miércoles, 29 de febrero de 2012

JUEZ MARCELO DOMINGUEZ DECLARA INCONSTITUCIONAL LA ENSEÑANZA RELIGIOSA EN SALTA.

Es una decisión de enorme valentía en un contexto de hiper-religiosidad como el de la Provincia de Salta. El juez apunta a un elemento de la práctica en vigencia, la discriminación contra los chicos no católicos. Si bien deja en pie la norma provincial, el foco en las desigualdades que padecen los chicos de otras confesiones o no religiosos es un buen primer paso. Ojalá la Corte vaya a fondo, declarando la inconstitucionalidad no solo del sistema sino de la norma y la Constitución salteñas.


Felicitaciones a la ADC!


Este es el texto del fallo completo (Gracias Mariela Belski)

  
_______ Y VISTOS: Estos autos caratulados “CASTILLO, Carina Viviana y
otros vs. GOBIERNO de la PROVINCIA de SALTA y MINISTERIO de
EDUCACIÓN de la PROVINCIA DE SALTA – Acción de Amparo”, Expte.
Nº 313.763/10 de esta Sala III, y _____________________________
____________________   R E S U L T A N D O ______________________
_______  I)  A  fs.  159/182  las  Sras.  Carina  Viviana  Castillo,  María  Laura
Rebullida  Carrique,  María  Socorro  del  Milagro  Alaniz,  Adriana  Mariel
Fernández, Nancy Fernández Gómez, Alejandra Glik, María Natalia Simón,
Claudia Susana Villareal Cantizana, Andrea Mariana Leonard, y la Asociación
por los Derechos Civiles (ADC) representada por su Director Ejecutivo Álvaro
Herrero,  con  el  patrocinio  letrado  de  las  Dras.  Nélida  Gabriela  Gaspar  y
Graciela de los Ángeles Abutt Carol, deducen acción de amparo colectivo en
contra del Estado Provincial – Ministerio de Educación de la Provincia de
Salta, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del art. 28 inc. ñ de la Ley
Provincial de Educación Nº 7546, así como la inconstitucionalidad e ilegalidad
de las actividades de los funcionarios escolares de la Provincia que imponen la
enseñanza  obligatoria  de  la  religión  católica  en  las  escuelas  públicas
provinciales,  vulnerando  los  derechos  constitucionales  de  libertad  de  culto,
religión  y  creencias,  derecho  a  la  igualdad,  a  la  educación  libre  de
discriminación, a la intimidad y principio de reserva, libertad de conciencia y
respeto  a  las  minorías  étnicas  y  religiosas.  Subsidiariamente,  plantean  la
inconstitucionalidad de los arts. 49 de la Constitución de la Provincia y 8 inc.
“l” de la Ley 7546._______________________________________________
______ Puntualizan que la acción entablada persigue la finalidad de evitar el
trato desigualitario y discriminatorio que ocasiona en su aplicación práctica el
dictado  de  la  materia  educación  religiosa  en  las  escuelas  públicas,  no
estableciendo  uniformidad  de  criterio  entre  las  distintas  instituciones
educativas, sobre opción, calificación y eximición de cursado de la materia a
niños y niñas no católicos y no creyentes._____________________________
______Sostienen  contar  con  legitimación  activa,  invocándola  por  derecho
propio y en representación de sus hijos menores de edad. También manifiestan
  
hacer uso del derecho conferido por el art. 90 de la Constitución de la Provincia
y en ese sentido actuar en interés de los padres, los niños y niñas que se ven
afectados, asimismo en virtud del art. 1 de la Ley Nº 26.061. Destacan que los
potenciales afectados no son solo los que se encuentran dentro de las estructuras
escolares actualmente sino también los que eventualmente ingresaran, dado el
carácter obligatorio de la educación, conclusión a la que arriban siguiendo el
antecedente del fallo “Halabi”, en el que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación reconoció la existencia de la categoría de los derechos individuales
homogéneos  como  incluida  en  el  art.  43  de  la  Constitución
Nacional.________________________________________
______Respecto de la legitimación de la ADC afirman que encuentra sustento
en razón de que la defensa de los derechos de personas discriminadas en el caso
constituye, a su respecto, un derecho de incidencia colectiva, y se corresponde
con  los  objetivos  de  la  Asociación  tal  como  aparecen  detallados  en  su
estatuto.___________________________________________________
______Afirman que en el caso concurren los requisitos exigidos por el art. 43
de la Constitución de la Nación, ya que existe una conducta ilegal manifiesta
por parte de las demandadas en autos, configurativa del supuesto que autoriza el
art.  87  de  la  Constitución  de  la  Provincia  de  Salta,  por  cuanto  no  se  han
arbitrado los medios necesarios tendientes a la contención escolar de niños y
niñas no católicos; que el requisito de ilegalidad manifiesta es relativo y admite
un procedimiento probatorio simple; también que la arbitrariedad o ilegalidad
son vicios jurídicos y no de hecho ya que una cosa es la conducta lesiva y su
prueba y otra la calificación de la misma de acuerdo a derecho. Alegan que no
existen en el caso vías más idóneas para defender el derecho invocado, atento a
la  necesidad  de  proveer  a  los  justiciables  que  se  encuentren  en  la  misma
situación de ver vulnerados sus derechos por la omisión de Estado de garantizar
que  reciban  un  tratamiento  igualitario  sin  distinción  de  credo  o  religión,  e
invocan el principio in dubio pro actione.______________
______Relatan que, desde la sanción y promulgación de la ley provincial Nº
7546 que declara de carácter obligatorio la enseñanza de religión en las escuelas
públicas en octubre de 2008, la implementación de la obligatoriedad trajo como
consecuencia una serie de prácticas que no se compadecen con libertades y
derechos  reconocidos  por  la  Constitución  de  la  Nación,  Constitución  de  la
Provincia y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Explican que,
tal como surge del nuevo texto legal, se garantiza en su letra la pluralidad
religiosa, pero la falta de políticas de estado tornan a la ley inconstitucional en
su ejecución y aplicación práctica. Así, relatan diversos casos tales como el de
la Escuela René Favaloro de la Ciudad de Salta en la que a los menores se les
impuso como práctica obligatoria el rezo de la oración diaria, o que los niños
ante el dictado de la clase de religión deban salir de clase -hecho que de por sí
resulta discriminatorio y violatorio al derecho de no expresar el culto que se
profesa- y retirarse a la biblioteca donde no se le da ningún tipo de actividad
curricular  correspondiente  al  plan  de estudio,  y  que  estas  circunstancias  se
repiten en todos los grados con la salvedad que los más pequeños  se sienten
obligados a permanecer en el aula por la autoridad que imparten los maestros. 
En la Escuela Juana Moro de López de la localidad de la Caldera refieren que a
partir del dictado de educación religiosa como obligatoria, la Sra. Natalia Simón
que es docente en dicho colegio y madre de la menor Sara, sólo fue llamada por
el titular de la materia a una reunión de carácter informativo para saber el
número de niños no católicos en el aula, sin informarle a los padres que les
asiste el derecho de opción o el derecho de recibir la educación religiosa que
esté de acuerdo con sus propias convicciones. También que en la institución es
costumbre el rezo inicial a la entrada efectuado de manera obligatoria todos los
días,  retrasando  20  minutos  el  ingreso  a clase. _______________________________________
______Afirman que en la Escuela Bartolomé Mitre de Campo Quijano los
alumnos se ven obligados al rezo inicial de todos los días, y que el menor
Emiliano Ezequiel Gutiérrez de 12 años de edad estuvo forzado a permanecer
en  el  aula  y  realizar  distintas  actividades  religiosas  que  le  impartían  sus
docentes,  pese  a  manifestar que no quería permanecer  en  clase,  y  que fue
calificado con baja nota. Narran que en la Escuela Dodi Araoz Usandivaras de
Campo Quijano la menor Inti Aimar Quispe, a los cinco años, era obligada a
rezar, y que en la Escuela Jacoba Saravia no se respeta la voluntad y elección de
los padres respecto a la religión.__________________________________
______Sostienen  que  los  hechos  relatados  son  una  muestra  de  situaciones
similares que suceden en todas las escuelas de la Provincia y que representan
una amenaza a los conceptos de pluralidad y tolerancia religiosas, suponen un
  
 




retroceso en términos prácticos, al otorgar a un credo en particular un espacio
que podría dedicarse a impartir elementos comunes a todos los niños y niñas de
diversos cultos o bien sin ninguno. Entienden que en términos prácticos el texto
de los artículos 28 inc. ñ y 8 inc. l, obstaculizan los fines de la modalidad de
educación intercultural y/o bilingüe, y que dada la obligatoriedad de este tipo de
enseñanza,  las  comunidades  de  pueblos  originarios  deberán  ausentarse
masivamente de clases de religión católica contradiciendo el art. 60 de la misma
Ley  que  afirma  que  los  pueblos  originarios  tienen  derecho  a  recibir  una
educación  que  contribuya  a  preservar  y  fortalecer  sus  pautas  culturales;
también, la contradicción que conlleva que sea el Arzobispo de Salta quien
públicamente haya comunicado que  se convocaría a concurso para designar
supervisores de enseñanza religiosa escolar.___________________________
______Asimismo,  destacan  que  los  docentes  encargados  del  dictado  de  la
materia  serán  seleccionados  por  la  Junta  de  Calificación  de  Méritos  y
Disciplina,  y  que  los  títulos  habilitantes  para  el dictado  de  la  materia  son
otorgados por el Profesorado de Ciencias Sagradas Monseñor Tavella, instituto
de formación religiosa que depende de la Curia y cuya finalidad es formar a los
estudiantes  como  asistentes pastorales  y  dirigentes  católicos, y  que  impone
como requisito de ingreso el haber recibido el bautismo.________
______Sostienen  que  el  respeto  a  la  pluralidad  declamado  es  sólo  una
apariencia mientras que se revela el verdadero propósito de los que tienen
responsabilidad en la aplicación de la Ley, esto es la utilización de la educación
obligatoria como un dispositivo de reproducción de la religión hegemónica, y
que la acción y prácticas demostradas indican que nos acercamos a la adopción
de un credo del estado, tesis expresamente descartada por los constituyentes
porque revelaría una implícita pero no por ello menos clara adhesión a un culto
en detrimento de los otros._____________________
______Estiman  que el  concepto  de  “sostener” empleado  en  el  art.  2 de  la
Constitución Nacional es de alcance restringido, y que la Reforma de 1994
eliminó diversas cláusulas constitucionales que otorgaban primacía a la religión
católica. Que se viola los arts. 1.1 de la Convención Americana y 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto las conductas descriptas
tienen  como  consecuencia  la  instrucción  religiosa  católica  en  las  escuelas
públicas provinciales y vulnera la obligación de imparcialidad estatal en materia
confesional, y por ello es violatoria del art. 2 de la Constitución Federal y así
debe ser declarada, debiendo para ello realizarse una interpretación armónica
del texto constitucional y de los tratados. Entienden que no queda duda alguna
que  las  distinciones  basadas  en  las  creencias  religiosas  de  los  individuos
constituyen  lo  que  se  denomina  categorías  sospechosas,  afectadas  de  una
singular y fuerte presunción de inconstitucionalidad. Citan diversos precedentes
y destacan en particular el caso “Portillo” de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en el que dicho Tribunal no dudó en resolver que toda coerción estatal
sobre  el  derecho  a  la  libertad  religiosa  debía  ser sometida  a  un  escrutinio
judicial  sumamente  estricto  a  los  fines  de  declarar  su  validez
constitucional.__________________
______Afirman que los argumentos esgrimidos demuestran claramente que el
accionar de los funcionarios provinciales encargados de la educación de los
alumnos  es  contrario  a  los  propios  términos  de  los  artículos  49  de  la
Constitución de la Provincia y 8 inc. l de la ley provincial Nº 7546, ya que lejos
de reconocer el derecho de los padres y alumnos de decidir si éstos recibirán o
no educación religiosa, la conducta de los funcionarios escolares provinciales se
traduce en la práctica en la clara imposición de la instrucción coercitiva de la
religión católica. Aclaran que el derecho de los padres y sus hijos a la libertad
religiosa  supone  la  libertad  negativa  de  no  verse  obligado  a  participar  de
prácticas de fé. Concluyen que el art. 28 inc. ñ de la Ley 7546 es contrario a la
Carta  Magna  en  tanto  establece  la  enseñanza  religiosa  como  una  materia
obligatoria  que  debe  enseñarse  en  horario  de  clases,  y  que  ello  afecta  los
principios constitucionales antes referidos, por ser incompatible con la absoluta
libertad de las madres y padres de decidir si éstos recibirán o no educación
religiosa, aún cuando la enseñanza tuviese en cuenta las diferencias de credo
entre los alumnos por no respetar la obligación de que la instrucción religiosa
debe carecer de todo elemento coercitivo.______________________
_______II) A fs. 310/329 el Sr. Ministro de Educación de la Provincia de Salta,
Leopoldo  Van  Cauwlaert,  presenta  el  informe  requerido.  Cuestiona  la
legitimación activa de las actoras a excepción de las Sras. María del Socorro
Milagro Alaniz, Adriana Mariel Fernández y Alejandra Glik; también la vía
legal intentada,  y  solicita  el  rechazo de la  acción, por los  argumentos  que
expone y a los que remito.__________________________________________
  
 




______III)  A  fs.  472/479  el  Dr.  Gonzalo  A.  Varela, en  representación  del
Estado  Provincial,  contesta  el  informe  solicitado  el  rechazo  del  amparo.
Puntualiza que con relación a las señoras Nancy Fernández Gómez,  Claudia
Susana Villareal Cantizana y Carina Viviana Castillo no señalan ningún acto,
decisión u omisión del Estado en relación a ellas mismas o sus hijos, por lo cual
la demanda debe ser rechazada; respecto de la señora Viviana Broglia afirma
que no se encuentra enumerada entre las personas que dedujeron la demanda, ni
tampoco la ha firmado. Solicita el rechazo del amparo, remitiéndome también a
lo señalado en su presentación, más allá de aclarar que sus argumentos serán
evaluados en su oportunidad.__________________
______IV)  A  fs.  783/791  dictamina  la  Sra.  Fiscal  de  Cámara.  Califica  el
derecho  como  netamente  colectivo,  sostiendo  que  debió  darse  intervención
temprana al Sr. Procurador General de la Provincia a fin de que dictamine sobre
la legitimación de los actores y su representatividad adecuada. Destaca que en
el  caso  existen  3  grupos  perfectamente  delimitados:  a)  los  que  actúan  por
derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad y por el interés
de  los  padres  de  los  niños  y  niñas  que  ven  afectados  sus  derechos
fundamentales, b) otro grupo representado por la Asociación por los Derechos
Civiles que invoca la defensa de los derechos de las personas discriminadas y la
lesión a un bien colectivo; y c) el tercer grupo constituido por aquellos terceros
que desean que se siga impartiendo educación religiosa en las escuelas y que
fueron  admitidos  como  terceros  interesados  por  la  Corte  de  Justicia  de  la
Provincia  en  su  sentencia  de  fs.  620/622,  entendiendo  que  todos  ellos  se
encuentran  legitimados,  pero  que  no  todos  tienen  representación  adecuada.
Puntualiza respecto del primer grupo que carecen de representatividad por lo
que residualmente consideraría sus acciones individualmente constituyendo un
litisconsorcio activo, y que la excepción de falta de legitimación pasiva debe
prosperar  contra  María  Laura  Rebullida  Carrique,  Claudia  Susana  Villareal
Cantinaza  y  Andrea  Mariana  Leonard.  Respecto  de  la Asociación  por  los
Derechos Civiles, sostiene que se encuentra legitimada, pero que adolece de
defectos en la representación._____________
______Se pronuncia por el rechazo de los planteos de inconstitucionalidad de
los arts. 8 inc. m, 27 inc. ñ  de la Ley 7546 y 49 de la Constitución de la
Provincia ya que de dichas disposiciones se desprende que de todo el plexo
normativo  precitado  no  surge la imposición de la enseñanza  de  la  religión
católica, sino de instrucción religiosa en las escuelas públicas atendiendo a las
creencias y convicciones de los padres y tutores quienes decidirán sobre la
participación de la misma, y que ello está acreditado en el caso.____________
______Respecto  de  los  recaudos  de  admisibilidad  del  amparo  interpuesto,
expresa que si bien no encuentra la configuración de una conducta ilegal, al
menos advierte que existe un proceder omisivo lesivo de derechos de raigambre
constitucional respecto de los niños que no profesan la religión católica, que
traduce una clara vulneración de prerrogativas de raigambre constitucional al no
darles espacio para el dictado de otras religiones en las escuelas afectando el
derecho a tener idénticas oportunidades educativas.____
______Concluye que debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad, cuanto
también el amparo colectivo deducido por Carina Viviana Castillo, María Laura
Rebullida  Carrique,  María  del  Socorro  Milagro  Alaniz,  Adriana  Mariel
Fernández, Nancy Fernández de Gómez, Alejandro Glik, María Natalia Simón,
Claudia  Susana  Villarreal  Cantizana  y  Andrea  Mariana  Leonard;  que  debe
acogerse  la  excepción  de  falta  de  legitimación  activa  respecto  de  Laura
Rebullida Carrique, Claudia Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard; y
–por último- acogerse el amparo individual deducido por María del Socorro
Milagro Alaniz por derecho propio y por sus hijos, y el de Adriana Mariel
Fernández,  María  Natalia  Simón,  Alejandra  Glik,  Carina  Viviana  Castillo,
recomendando  a  la demandada  que  en el  programa  escolar  para  educación
primaria para el año 2012 se establezca para la materia religión un programa
curricular alternativo, para los niños que profesan otras religiones o resulten no
creyentes.  Por  último,  se  pronuncia  por  el  rechazo del  amparo  colectivo
planteado  por  la  Asociación  por  los  Derechos  Civiles  por  falta  de
representación adecuada.___________________________________________
______V) A fs. 798/804 dictamina el Sr. Asesor de Incapaces Nº 4.  Señala que
las partes son coincidentes en destacar la necesidad de que sus hijos reciban una
educación adecuada a sus creencias religiosas y/o valores, y que el punto en
discusión está dado en cómo se instrumenta tal prestación en el ámbito escolar,
y que una cuestión de orden netamente programático no puede atentar contra el
derecho en sí, en ese caso en cabeza de los niños, sino que se trata de resolver
su ejercicio y acceso efectivo por parte de todos los alumnos. Entiende que la
  
 




pretensión  de  los  actores  debe  ser  compatibilizada con  la  de  los  terceros
intervinientes, con el fin de buscar la tolerancia en la materia. Que existe por
parte del estado provincial una falta en cuanto a no contar con una opción para
aquellas personas que no quieran concurrir a clases de religión, donde se les
pueden  enseñar  valores  o  conceptos  éticos,  como  así  también  darse  la
oportunidad a las otras religiones reconocidas en la Argentina para que puedan
formular los programas acordes a su lineamiento doctrinario. Concluye que
corresponde acoger parcialmente el amparo individual deducido por María del
Socorro Milagro Alaníz, por derecho propio, y por sus hijos en idéntico sentido
por Adriana María Fernández, María Natalia Simón, Alejandra Glik, Karina
Viviana Castillo, recomendando a la demanda que en el esquema escolar para la
educación primaria del año 2012 se establezca a la materia religión, como un
programa curricular alternativo para los niños que profesan otra religión o no
creyentes al que puedan concurrir sus hijos. Luego adhiere al dictamen fiscal en
cuanto  al  rechazo  del  planteo  de  inconstitucionalidad,  el  desistimiento  del
amparo colectivo, el acogimiento de la excepción de falta de legitimación activa
respecto de Laura Rebullida Carrique, Claudia Villareal Cantizana, y Andrea
Mariana Leonard, como también por el rechazo del amparo colectivo planteado
por  la  Asociación  por  los  Derechos  Civiles  por  falta  de  representación
adecuada.________________
_______ VI) A fs. 805, providencia de fecha 17 del corriente mes y año, se
reitera el llamado de autos para sentencia, providencia consentida y firme.___
________________        C O N S I D E R A N D O      _________________
_______ I) De la lectura de los antecedentes del caso surge que se peticiona la
intervención  jurisdiccional,  por  entender  los  actores  que,  las  conductas
desplegadas por el Estado Provincial al dictar educación religiosa obligatoria en
el nivel de educación primaria, son lesivas de los derechos constitucionalmente
consagrados a profesar culto, religión o creencia con libertad, como también al
derecho a la igualdad, a la educación libre de discriminación, a la intimidad y
principio de reserva, libertad de conciencia y tutela a las minorías étnicas y
religiosas. Plantean la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. m, 27 inc. ñ  de la
Ley 7546 y 49 de la Constitución de la Provincia. Persiguen evitar el trato
desigualitario  y  discriminatorio  que  ocasiona  en  su  aplicación  práctica  el
dictado de la materia de educación religiosa en las escuelas públicas, al no
establecer uniformidad de criterio entre las distintas instituciones educativas,
sobre opción, calificación y eximición de cursado de la asignatura a niños y
niñas no católicos y no creyentes, y sortear así la práctica discriminatoria que
importa  la  falta  de  existencia  de  un  programa  educativo  alternativo  que
contenga al sector que no profesa el culto católico apostólico romano, viniendo
a  alterar  el  esquema  familiar,  de  la  sociedad  y  cuyo  garante  debe  ser  el
Estado.________________
______Dicho planteo ha sido formulado en clave colectiva y en ese sentido han
invocado legitimación los presentantes de la presente acción.__________
______Ello sentado, en primer lugar cabe entonces analizar la legitimación
extraordinaria invocada._________________________________________
______II)  Legitimación:  La  demanda  fue  presentada  por  Carina  Viviana
Castillo, María Laura Rebullida Carrique, María Socorro del Milagro Alaníz,
Adriana Mariel Fernández, Nancy Fernández Gómez, Alejandra Glik, Maria
Natalia Simón, Claudia Susana Villareal Cantizana, Andrea Mariana Leonard, y
por la Asociación por los Derechos Civiles.__________________________
______II - a.) Las personas físicas presentadas en autos, invocan hacerlo en
interés personal y de los padres y de los niños y niñas que ven afectados sus
derechos fundamentales a la educación, igualdad, pluralidad e inclusión social.
Destacan que los potenciales afectados no son sólo los que se encuentran dentro
de  las  estructuras  escolares  actualmente,  sino  también  todos  los  que
eventualmente ingresarán dado el carácter obligatorio de la educación.______
______Los  procesos  llevados  adelante  para  resolver conflictos  de  carácter 
colectivo, conllevan una singularidad que se traduce en numerosos aspectos del
proceso, entre ellos quienes son los legitimados para reclamar en virtud de un
derecho colectivo en cualquiera de sus subespecies –naturalmente colectivos o
individuales  homogéneos-.  Dicha  legitimación  es  la  denominada  como
extraordinaria, ya que quien encabeza el reclamo lo hace por sí y por todos los
miembros de la clase o grupo que no se encuentran presentes en el pleito, y que
serán alcanzados por sus efectos.__________________________
______Salgado dice que “desde el año 1994 debemos buscar la pauta para
responder a esta pregunta en el artículo 43, párrafo segundo, de la Constitución
Nacional,  que  enlaza  los  derechos  de  incidencia  colectiva  con  los  sujetos
legitimados para promover la acción  -ejercicio del derecho de petición-: el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines.
En nuestra opinión la norma citada establece las legitimaciones extraordinarias
a las que se refería Calamandrei, es decir que las personas allí mencionadas
poseen dicho atributo –legitimación ad causam- en tanto existe una norma que
los habilita para hacerlo. Es claro que el Defensor del Pueblo o una asociación
no podrán revestir el carácter de titulares de la relación sustancial colectiva, ya
que no tendrán –dejando a salvo la norma mencionada- un vínculo que los ligue
con el conflicto. Tampoco podrá revestir la titularidad el afectado. Si bien él
podrá  encontrarse  legitimado  en  un  derecho  individual  –posee  un  vínculo
directo  con la relación material-, no lo estará en la afectación de ese derecho
como individual homogéneo o como difuso, sino que será un mero participe de
la clase; sin embargo, refiriéndonos al enfoque colectivo de la cuestión, se le
concede una legitimación extraordinaria para accionar en nombre de todas las
personas que se encuentren con él involucrados en el mismo grupo” (Salgado,
José  María, Tratado  de  Derecho  Procesal  Constitucional,  Enrique  Falcón
Director,  T.  II,  pág.
260/261).___________________________________________________
______Continúa  el  autor  en  cita,  calificando  al  afectado  como  aquél
“perjudicado por el hecho y (que) dispone en lo individual de una legitimación
directa u ordinaria”, y que “aquel sujeto que se sindique como tal –afectado,
legitimado ad causam- deberá necesariamente formar parte del grupo o clase de
que se trate” (aut. y ob. cit., pág. 263 y 264)._________________________
______En el caso, las amparistas invocan ser madres de niños en edad escolar
no  profesantes  del  culto  católico  apostólico  romano,  que  ante  el  dictado
obligatorio de educación religiosa en los cursos correspondientes a la enseñanza
primaria  pública  provincial,  resultan  afectados  en  los  derechos
constitucionalmente reconocidos que invocan.__________________________
______Es así que las presentantes, para justificar su legitimación extraordinaria
debieron  acreditar  ser  madres  de  niños  cursantes  de  la  enseñanza  primaria
inmersos en la situación de afectación que denuncian, por ser esa – tal como se
dijo- la calidad por ellas invocadas._________________
______De las constancias de autos surge que la demanda fue interpuesta por: a)
la Sra. Carina Viviana Castillo, quien acredita ser madre de los menores Julia,
Ulises  y  Lucía,  todos  de  apellido  Luna,  según  surge  de  las  partidas  de
  
 




nacimiento acompañadas a fs. 8/10, con relación a los cuales demuestra su
calidad de alumnos regulares con las constancias de fs. 15, 18 y 19; b) la Sra.
María Laura Rebullida Carrique, quien no acompañó constancia alguna que
acredite la calidad que invoca; c) la Sra. María Socorro del Milagro Alaníz,
quien  acredita  ser  madre  de  los  menores  Eva  Rosa  Alaníz,  y  Emilio  José
Ramírez Alaníz (v. fs. 3/4), y con relación a este último justifica su calidad de
alumno regular con la constancia de fs. 24; d) la Sra. Adriana Mariel Fernández,
acompaña a fs. 17 certificado de escolaridad de la menor Inti Aimara Quispe del
cual  surge  su  condición  de  madre  o  tutora;  e)  la  Sra.  Alejandra  Glik,  es
progenitora de Juan Olmo, Maite Flor y Violeta Luna, todos de apellido Aguirre
Glik (v. fs. 1, 6 y 7),  con relación a los cuales acredita a fs. 20, 22 y 25 la
calidad de alumnos regulares; f) la Sra. María Natalia Simón, es madre de Sara
Ofelia Sonderegger (v. fs. 12/13), y comprueba la calidad alumna regular de la
menor con la constancia de fs. 23; g) la Sra. Andrea Mariana Leonard, no
acompañó constancia alguna que acredite la calidad que invoca; y en particular
h) la Sra. Viviana Broglia, quien suscribe la demanda de amparo (v. fs. 182
vta.), acredita ser madre de la menor Julieta Selene Martínez (fs. 5), respecto de
la  cual  a  fs.  14  demuestra  su  calidad  de  alumna
regular._________________________________________
______Tal como fue relatado, en el escrito de fs. 310/329 los letrados del
Ministerio de Educación de la Provincia de Salta cuestionaron la legitimación
activa de las presentantes a excepción de las Sras. María del Socorro Milagro
Alaníz, Adriana Mariel Fernández y Alejandra Glik, y surge de la enumeración
de las constancias de autos, que asiste razón en su defensa al excepcionante en
lo  que  respecta  a  las  señoras  Laura  Rebullida  Carrique,  Claudia  Villarreal
Cantizana y Andrea Mariana Leonard, quienes no acreditaron en modo alguno
la calidad invocada, por lo que, y compartiendo en este sentido el dictamen
fiscal, corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa
interpuesta a su respecto por los representantes del Ministerio de Educación de
la Provincia.______________________________
______II – b) La Asociación por los Derechos Civiles (ADC), acredita con su
estatuto (v. fs. 132/137, y su modificación de fs. 143) que entre sus objetivos
sociales  se  encuentran  los  de  promover  el  respeto  por  los  derechos
fundamentales del  individuo, asistiéndolo  en los  conflictos que se susciten,
  
 




defender  por  igual  los  derechos  básicos  de  las  personas,  sin  distinción  de
creencias políticas o religiosas, y defender los derechos de los individuos a
través de presentaciones ante autoridades judiciales o administrativas, así como
encontrarse autorizada para funcionar con carácter de persona jurídica por la
Inspección General de Justicia de la Nación (v. fs. 147), por lo que corresponde
tenerla por legitimada para deducir la presente acción de amparo colectivo, en
los términos del art. 43 de la Constitución de la Nación y 91 de la Constitución
de  la  Provincia  de  Salta,  y  47  del  Código  Procesal  Civil  y
Comercial.______________________________________________________
_______III) La Vía de Amparo:  La acción de amparo es admisible frente a
cualquier decisión, acto u omisión de la autoridad pública, excepto la judicial, o
de particulares que, en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan, alteren o
amenacen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos y garantías
explícita o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional y de la
Provincia, a los fines del cese de la lesión consumada o de la amenaza (art. 87);
ello, con excepción de la libertad ambulatoria del individuo, tutelada por el
hábeas corpus (art. 88), y el conocimiento de los datos referidos a la persona o a
sus  bienes,  y  de  su  finalidad,  que  consten  en  registros  o  bancos  de  datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, que protege el hábeas
data (art. 89 de la Carta Magna local).________________________________
______En términos generales, puede afirmarse, según el pensamiento del más
alto Tribunal de la Nación, que el amparo es un proceso excepcional, utilizable
en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías
legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y exige, para su
apertura,  circunstancias  muy  particulares  caracterizadas  por  la  presencia  de
ilegalidad  o  arbitrariedad  manifiesta,  que  ante  la  ineficacia  de  los
procedimientos ordinarios, origina en el amparista un daño concreto y grave,
sólo eventualmente reparable por este camino urgente y expeditivo (C.S.J.N.,
19/03/87, en E.D. 125-544 y doctrina de Fallos 294-152; 301-1061, 306-1253,
entre otros; C.J. Salta, Tomo 45:333; 47:395; 56:1181; 64:233).___________
______Entonces, constituyendo el amparo un proceso excepcional, cabe analizar si la conducta cuestionada en autos resulta inequívoca y manifiestamente ilegal, por cuanto no es ni puede ser discrecional la facultad de los Tribunales de revisar los actos emitidos por demandados. En efecto, no se justifica que los jueces sustituyan a los cuerpos competentes o actúen en calidad de tribunal de alzada en cuestiones que hacen directamente al ejercicio de los poderes conferidos por las leyes, sus estatutos o reglamentos. Un criterio diverso
significaría menoscabar el principio de autoridad, necesario para mantener el orden (C.J. Salta, Sala I, Tomo 23:845), pues el remedio excepcional del amparo no altera el juego de las instituciones vigentes (conf. C.J. Salta, 28/01/2000, Libro 67, págs. 933/945). Más específicamente, la razón de ser de la acción de amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer un remedio adecuado contra la arbitraria violación de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. Es elemental que la acción de amparo no resulta apta para autorizar a los jueces a irrumpir en asuntos ajenos a la jurisdicción que por ley tienen conferida, en tanto la finalidad del remedio no es subrogar a la autoridad administrativa por la judicial, sino lograr una efectiva protección de derechos
fundamentales, sólo cuando son amenazados o lesionados en forma arbitraria y manifiesta y de modo directo, por actos u omisiones de la autoridad estatal (CJ Salta, 24/05/99, L. 65:
257/270). _________________________________________
______En el caso, la parte actora –genéricamente hablando- ha invocado el
principio in dubio pro acciones, según el cual el magistrado ante la duda deberá
estar a la vía escogida a los fines de dar vigencia al derecho constitucionalmente
reconocido.  Dicho  criterio  fue  sustentado  en  distintas  ocasiones  por  esta
Cámara (CApelCC. Sala IV; tomo XXV, fº 789, 22-10-03), precedentes en los
que, con cita de Gozaíni se dijo: “que ante la idoneidad de vías concurrentes y
frente a tener que resolver sobre la admisibilidad formal del amparo, debe
estarse a favor de la eficacia de la acción intentada (in dubio pro acciones) pues
éste es el deber de colaboración que la Constitución pide a los jueces para
realizar suficientemente la defensa y eficacia de la eventual vulneración de las
garantías constitucionales”.__________________________
______ En esa orientación, es relevante puntualizar el novel criterio de la Corte
de  Justicia  de  la  Provincia,  plasmado  en  el  precedente  Codelco  vs.
Municipalidad de Salta y ratificado en el presente (v. fs. 215/216), en cuanto
que “el juez del amparo puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en la
que se funda el acto u omisión lesiva...De este modo, el hecho de que en la
demanda de amparo se pretende también la invalidez de ciertas normas, no
conduce  necesariamente  a  la  conclusión  de  que  se  trata  de  una  acción  de
inconstitucionalidad”, lo que lleva a afirmar en el acierto de la vía procesal
intentada en autos, más allá del resultado final del reclamo._______________
______  IV) Representatividad Adecuada: A partir del dictado del fallo en el
caso “Halabi” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Suscripto sentó
criterio  en  el  caso  “Codelco”  ya  citado  en  cuanto  al  control  de  la
representatividad adecuada de quienes se presentan en el proceso arrogándose la
calidad de representar los derechos e intereses del grupo o clase. En tal ocasión
expresé que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Halabi” dijo
que “La eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada
con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución también protege
como derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de
comercio,  del  derecho  de  trabajar,  y  la  esfera  privada,  todos  derechos  de
ejercicio  privado.  Por  otro  lado,  también  debe  existir  una  interpretación
armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien
sea  perjudicado  por  una  sentencia  dictada  en  un  proceso  en  el  que  no  ha
participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357). En la búsqueda de la
efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeterminados alejados
de  la  prudencia  que  dicho  balance  exige”.  Dichos  lineamientos  no  pueden
soslayarse cuando quienes intervienen efectivamente en el proceso representan
a un número indeterminado de individuos a quienes alcanzarán los efectos de la
sentencia,  motivo  que  obliga  a  extremar  recaudos  a fin  de  garantizar  los
derechos de quienes no participan en él, apreciándose -independientemente de
la  legitimación  de  los  actores-  la  adecuada  representación  de  la  clase,
obteniéndose así la mejor representación posible de sus intereses. Así, la Corte
Suprema de Justicia en el citado fallo ha dicho que “debe resguardarse  el
derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse
afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la
  
 




posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte entiende que la
admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos
recaudos  elementales  que  hacen  a  su  viabilidad  tales  como  la  precisa
identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda
asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre
los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y
homogéneas a todo el colectivo. En esta línea de pensamiento debe verificarse
que el candidato a representante del grupo o categoría proteja adecuadamente
los  intereses  del  grupo  en  juicio.  Este  requisito  es  esencial  para  que  sea
respetado el debido proceso legal en cuanto a los miembros ausentes, y por
consiguiente,  para  que  aquellos  puedan  ser  vinculados  por  la  cosa  juzgada
producida en dicho proceso (conf. Abraham Luis Vargas, Legitimación activa
en los procesos colectivos”, Procesos Colectivos, Editorial Rubinzal Culzoni,
pág.240/241), máxime cuando no existen normas al respecto que permitan la
opción de participar o no en el proceso a modo del sistema americano de opt in
y opt out. ________________
_____  Sostienen  autores  como  Owen  Fiss  –sigo  diciendo-  que  “el  hecho
verdaderamente perturbador es que se crea una situación en la cual puedo ser
representado en procesos sobre los cuales nada sé, por alguien que no escogí y
que ni siquiera conozco” (conf. Owen Fiss, The Political Theory of the class
action, in Washington and Lee Law Review, ps. 21-31 (1996). Reviste vital
importancia el análisis de la representación adecuada, puesto que mal puede
responsabilizarse a quienes se encuentran ausentes en el proceso por la correcta
o incorrecta defensa desplegada, dado que quien se postula como representante
de la clase o grupo no ha sido por él elegido, es decir se excede la lógica del
proceso tradicional, máxime en casos como el presente donde se representa
derechos ajenos por tratarse, no ya de derechos de naturaleza indivisible, sino
de  invocadas  afectaciones  patrimoniales  a  los  miembros  de  la  clase”.
(CApel.CC. Salta Sala III, Tomo 2.009: 369, Codelco vs. Municipalidad de
Salta, Expte. nº 217.828/08 sentencia de fecha 15/04/09 ).__
______En  esta  línea  de  pensamiento  debe  verificarse  que  el  candidato  a
representante del grupo o categoría proteja adecuadamente los intereses del
grupo en juicio. Este requisito es esencial para que sea respetado el debido
proceso legal en cuanto a los miembros ausentes, y por consiguiente, para que
aquéllos  puedan  ser  vinculados  por  la  cosa  juzgada producida  en  dicho
proceso.______________________________________________________
______Reviste  vital  importancia  el  análisis  de  la  representación  adecuada,
puesto que mal puede responsabilizarse a quienes se encuentran ausentes en el
proceso por la correcta o incorrecta defensa desplegada, dado que quien se
postula como representante de la clase o grupo no ha sido por él elegido, es
decir se excede la lógica del proceso tradicional.________________________
______Tal como las partes han planteado el caso, es importante destacar que
queda  en  claro  que  la  parte  activa  del  proceso  representa  una  minoría,  en
desacuerdo con una posición mayoritaria de la sociedad. Así lo advierte el
Ministerio  de  Educación  de  la  Provincia  de  Salta  al  contestar  el  informe
solicitado (v. fs. 319 vta.), expresando que en la región NOA el 98,8 % profesa
alguna  religión  y  que  el  69  %  de  los  argentinos  está  de  acuerdo  con  la
educación religiosa. ______________________________________________
______ Y resulta ilustrativo al respecto citar que el Diario La Nación en nota
publicada el 24 de octubre de 2010, con el título “Religiosos en lo privado,
laicos en lo público”, da a conocer datos estadísticos de los que surge que –
entre los encuestados- más del 70 % profesa el culto católico (un 46% católico
no practicante, y un 31% católico practicante)._________________________
_______ Es claro que presentado el conflicto ante posiciones antagónicas, y
siendo  que  actores  y  demandados  sostienen  posturas  diferentes  -habiendo
adherido  los  presentantes  de  fs.  508/512  y  586/590 a  la  posición  de  los
accionados-, quienes invocan la calidad de representantes del colectivo actor, no
están de acuerdo con el parecer de la mayoría. Ahora bien, dicha circunstancia
no quita representatividad adecuada a quienes peticionan por el grupo o clase.
De sostenerse ésta última postura nos encontraríamos ante la paradojal situación
de dejar sin chance alguna de reclamo cualquier petición de las minorías que
fuese contraria a intereses mayoritarios._______________
_____ Los demandantes no invocan la representación de todos los padres de
menores que cursan el ciclo de enseñanza primaria, sino sólo el de los padres de
menores “no católicos” sometidos al cursado de la enseñanza obligatoria de la
materia religión, por lo que la falta de coincidencia entre sus intereses y los de
los demandados y adherentes de fs. 508 y 586 no resta vigor a su reclamo. En
este sentido me permito disentir con el dictamen fiscal (v. fs. 787 vta. in fine y
788), al que también adhirió la Asesoría de Incapaces.______________
______ En cuanto a los parámetros de control de la representatividad adecuada
–cuya vigencia en el caso persigue la Sra. Fiscal-, si bien comparto la posición
doctrinaria que estima que dicho control integra el derecho de defensa en juicio
de los miembros del grupo o clase que se encuentran ausentes en el proceso,
quienes  han  manifestado  que  “Los  procesos  colectivos  son  una  garantía
constitucional en la República Argentina. La Constitución Nacional receptó las
legitimaciones colectivas, y por tanto, implícitamente, receptó también la cosa
juzgada expansiva (afirmamos esto ya que si los efectos de la sentencia no
adquieren calidad de cosa juzgada para todos los miembros del grupo afectado,
hablar de legitimación colectiva sería un eufemismo). No obstante, tal garantía
constitucional no se encuentra aislada, y por tanto debe compatibilizarse con
otras. Especialmente, con la de debido proceso legal de los miembros del grupo
representado. Teniendo en cuenta el alto sacrificio que implican los procesos
colectivos  para  la  autonomía  individual  de  las  personas  afectadas,  y
considerando que la presencia de tales personas en el marco del debate atentaría
contra la razón misma de establecer este tipo de mecanismos de discusión, la
única forma de compatibilizar la existencia de un sistema procesal colectivo con
la garantía de debido proceso legal de los miembros del grupo es el ejercicio de
un estricto control de parte del juez respecto de la calidad de quien asume su
representación (parte y abogados, claro está). En este marco, y por más que no
exista regulación positiva al respecto, la necesidad de que el juez controle que el
representante  y  sus  abogados  ejercerán  una  vigorosa  defensa  del  grupo
configura una verdadera y propia exigencia constitucional. Sólo de tal modo
puede justificarse la litigación colectiva del conflicto a la luz de la garantía de
debido  proceso  legal  de  los  miembros  del  grupo.  Y  a  dicha  exigencia  no
escapan,  aun  admitiendo  algunos  matices  diferenciales,  las  entidades
intermedias ni los organismos públicos. Es que la posibilidad de que estos
actores  sociales  defiendan  adecuadamente  los  intereses  de  la  clase siempre
dependerá del contexto en el cual pretendan ejercer su legitimación  colectiva.
En "Halabi" la mayoría de la Corte Suprema estableció un verdadero hito al
exigir el control de la calidad del representante y considerar este requisito como
una de las "pautas adjetivas mínimas" que deben reunir los procesos colectivos.
No obstante, creemos que debe seguirse avanzando en la discusión para obtener
estándares claros que permitan a los operadores del sistema actuar con mayor
seguridad en esta arena, ya que los utilizados en el fallo en comentario no
resultan idóneos para lograr el resultado que persiguen” (Oteiza-Verbic, La
representatividad  adecuada  como  requisito  constitucional  de  los  procesos
colectivos. ¿Cuáles son los nuevos estándares que brinda el fallo "Halabi?,
SJA 10/3/2010, Lexis Nº 0003/014882). ______________________________
______ En tanto dichos parámetros no cuentan con recepción legislativa, estimo
que el escrutinio debe ser en extremo prudente en tanto se actúa en defensa de
ausentes, pero no puede convertirse en un obstáculo al ejercicio del derecho de
acción  cuando  -al  respecto-  la  mora  del  legislador  continúa
presente._______________________________________________________
______ Por ello, y estimando que la petición de las accionantes responde a un
interés común del grupo representado, cual es evitar la vulneración de derechos
constitucionales  a  través  de  la  vigencia  de  las  normas  que  tachan  de
inconstitucionales,  así  como  de  las  conductas  que  denuncian  como  lesivas,
habiendo ejercido la defensa de modo aceptable, considero que en el caso la
representación  de  los  ausentes  ha  sido  desarrollada  de  modo  adecuado  y
eficiente._______________________________________________________
______ V) Educación religiosa en la Provincia de Salta – Marco Normativo
Local: La Constitución de la Provincia de Salta en el artículo 48 prevé como fin
de la educación el desarrollo integral, armonioso y permanente de la persona en
la  formación  de  un  hombre  capacitado  para  convivir  en  una  sociedad
democrática participativa basada en la libertad y la justicia social, para luego en
el artículo siguiente disponer que el sistema educacional contempla las bases
que allí establece, destacándose el párrafo noveno que dice “los padres y en su
caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela
pública  la  educación  religiosa  que  esté  de  acuerdo  con  sus  propias
convicciones”. _____________________________  
______ Reglamentando este derecho, el legislador provincial dictó la Ley 7546,
estableciendo en el art. 8 inc. m que “los padres y en su caso los tutores tienen
derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pública la educación
religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones”, en cumplimiento
del artículo 49 de la Constitución ya citado, y luego en el art. 27 inc. ñ que es
objetivo de la educación primaria “brindar enseñanza religiosa, la cual integra
los planes de estudio y se imparte dentro de los horarios de clase, atendiendo a
la creencia de los padres y tutores quienes deciden sobre la participación de
sus hijos o pupilos. Los contenidos y la habilitación docente requerirán el aval
de la respectiva autoridad religiosa”.___________________
______ Con rango infralegal, la Disposición Nº 045 de la Dirección General de
Enseñanza Primaria y Educación Inicial (v fs. 243/246), aprobó el contenido de
los formularios que como anexos forman parte de la misma. En ellos se pide a
los  padres  o  tutores  de  los  alumnos  que  concreten  la  opción  sobre  la
participación o no de sus hijos o pupilos en las clases de religión, y la creencia
en la que desearen fueran instruidos indicando en este último caso la religión
(ver Anexo III)._________________________________________
______ VI) Marco normativo nacional y de los Tratados: Resulta ilustrativo
para delinear el marco normativo de los Tratados la enumeración que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación realizó en el caso “Álvarez” en diciembre de
2010, respecto del principio de igualdad y prohibición de discriminación. Allí
dijo  que  “el  principio  de  igualdad  y  prohibición  de  toda  discriminación,
presente en la Constitución Nacional desde sus orígenes (art. 16), no ha hecho
más que verse reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y los instrumentos de éste que, desde 1994, tienen jerarquía
constitucional  (Constitución  Nacional,  art.  75  inc.  22,  segundo  párrafo):
Declaración  Americana  de  los  Derechos  y  Deberes  del  Hombre  (art.  II);
Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos  (arts.  2°  y  7°);  Pacto
Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  (arts.  2.1  y  26);  Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 2°
y 3°), y Convención Americana sobre Derechos  Humanos (arts. 1.1 y 24),
además de los destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre
la  Eliminación  de  todas  las  Formas  de  Discriminación  Racial;  Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(esp. arts. 2°, 3° y 5° a 16) y Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2°).
Se añaden a este listado, en el plano supralegal (art. 75.22 cit., primer párrafo),
vgr., la Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de
la  Enseñanza  (UNESCO,  1960),  el  Protocolo  en  Materia  de  Derechos
Económicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos  Humanos  (Protocolo  de  San  Salvador,  art.  3°);  la  Convención
Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973);
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, art. 6°.a) y la Convención
Interamericana  para  la  Eliminación  de  todas  las  Formas  de  Discriminación
contra las Personas con Discapacidad. Todo ello, por cierto, como corolario de
que  igual  principio  se  encuentra  sustentado  por  las  organizaciones
internacionales en el marco de las cuales fueron elaborados los instrumentos:
Carta de la Organización de los Estados Americanos (art. 3.l) y Carta de las
Naciones  Unidas  (art.  1.3  y  concs.):  "el  hecho  de  establecer  e  imponer
distinciones,  exclusiones,  restricciones  y  limitaciones  fundadas  únicamente
sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico y que
constituyen  una  denegación  de  los  derechos  fundamentales  de  la  persona
humana es una violación flagrante  de los fines y principios de la Carta de las
Naciones  Unidas"  (Corte  Internacional de Justicia, Conséquences  juridiques
pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité,
opinión consultiva del 21 de junio de 1971, Recueil 1971, párr. 131). Para la
Carta  Democrática  Interamericana,  "la  eliminación  de  toda  forma  de
discriminación"  contribuye  "al  fortalecimiento  de  la  democracia  y  la
participación  ciudadana"  (art.  9°).  (CSJN,  Álvarez,  Maximiliano  y  otros  c/
Cencosud S.A. s/acción de amparo)._______________
______  En  el  año  1960  entró  en  vigor  la  Convención de  la  UNESCO
concerniente a la Lucha contra la Discriminación en la esfera de la enseñanza,
aprobada por la República Argentina mediante el Decreto 7.672/63, que en su
artículo primero dispone que “A los efectos de la presente Convención, se
entiende  por  “discriminación”  toda  distinción,  exclusión,  limitación  o
preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las
opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la
posición  económica  o  el  nacimiento,  que  tenga  por  finalidad  o  por  efecto
destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza y, en especial:
Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de
enseñanza; Limitar a un nivel inferior la educación de una persona o de un
grupo; A reserva de lo previsto en el artículo 2 de la presente Convención,
instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseñanza separados para
personas  o  grupos;  o Colocar a una persona o a un grupo de personas en una situación incompatible con la dignidad humana; A los efectos de la presente Convención, la palabra
“enseñanza”  se  refiere  a  la  enseñanza  en  sus  diversos  tipos  y  grados,  y
comprende  el  acceso  a  la  enseñanza,  el  nivel  y  la  calidad  de  ésta  y  las
condiciones en que se da”. Luego, el artículo segundo expresa que “En el caso
de que el Estado las admita, las situaciones siguientes no serán consideradas
como constitutivas de discriminación en el sentido del artículo 1 de la presente
Convención: La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de
enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo
femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades
equivalentes  de  acceso  a  la  enseñanza,  dispongan  de  un  personal  docente
igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual
calidad  y  permitan  seguir  los  mismos  programas  de  estudio  o  programas
equivalentes; La creación o el mantenimiento, por motivos de orden religioso o
lingüístico,  de  sistemas  o  establecimientos  separados  que  proporcionen  una
enseñanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de los alumnos,
si la participación en esos sistemas o la asistencia a estos establecimientos es
facultativa y si la enseñanza en ellos proporcionada se ajusta a las normas que
las autoridades competentes puedan haber fijado o aprobado particularmente
para  la  enseñanza  del  mismo  grado;  La  creación  o  el  mantenimiento  de
establecimientos  de  enseñanza  privados,  siempre  que  la  finalidad  de  esos
establecimientos no sea la de lograr la exclusión de cualquier grupo, sino la de
añadir  nuevas  posibilidades  de  enseñanza  a  las  que proporciona  el  poder
público, y siempre que funcionen de conformidad con esa finalidad, y que la
enseñanza dada corresponda a las normas que hayan podido prescribir o aprobar
las  autoridades  competentes,  particularmente  para  la  enseñanza  del  mismo
grado”._____________________________________
______ El Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de los
Derechos Humanos en su artículo 12 inc. 4 reconoce que los padres o tutores
“tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral
que esté de acuerdo con sus propias convicciones”._________________
  ______  El  artículo  13  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,
Sociales y Culturales establece que “Los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores
legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por
las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas
que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus
hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones”._________________________
______  El  Comité  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales  en  la
Observación General Nº 13 numeral 28, dijo que, en cuanto a los párrafos 3 y 4
del artículo 13 “El párrafo 3 del artículo 13 contiene dos elementos, uno de los
cuales es que los Estados Partes se comprometen a respetar la libertad de los
padres y tutores legales para que sus hijos o pupilos reciban una educación
religiosa o moral conforme a sus propias convicciones”, y en particular se
destaca  la  opinión  que  seguidamente  expresa  “en opinión  del  Comité,  este
elemento del párrafo 3 del artículo 13 permite la enseñanza de temas como la
historia general de las religiones y la ética en las escuelas públicas, siempre que
se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinión, de
conciencia  y  de  expresión.   Observa que  la  enseñanza  pública  que  incluya
instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al párrafo 3
del  artículo 13, salvo  que  se  estipulen  exenciones  no  discriminatorias  o
alternativas  que  se  adapten  a  los  deseos  de  los  padres  y
tutores”.________________________________________________________
______ El Comité de Derechos Humanos, mediante la Observación General Nº
22 interpreta el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles en el que
observa que de conformidad con lo establecido en el segundo inciso del art. 18
del Pacto no se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesión
a una religión o a unas creencias, y que el inciso 4 del art. 18 del Pacto permite
que en la  escuela  pública se imparta  enseñanza  de  materias  tales  como la
historia general de las religiones y la ética siempre que ello se haga de manera
neutral y objetiva y que es incompatible con el adoctrinamiento en una religión
o unas creencias particulares.____________
______ La Ley 26.206 de Educación Nacional, en el art. 126 reconoce como
derechos de los alumnos los de “a) Una educación integral e igualitaria en
  
 




términos de calidad y cantidad, que contribuya al desarrollo de su personalidad,
posibilite  la  adquisición  de  conocimientos,  habilidades  y  sentido  de
responsabilidad  y  solidaridad  sociales  y  que  garantice  igualdad  de
oportunidades. b) Ser respetados/as en su libertad de conciencia, en el marco de
la  convivencia  democrática.  c)  Concurrir  a  la  escuela  hasta  completar  la
educación  obligatoria.  d)  Ser  protegidos/as  contra  toda  agresión  física,
psicológica o moral. e) Ser evaluados/as en su desempeño y logros, conforme a
criterios rigurosa y científicamente fundados, en todos los niveles, modalidades
y orientaciones del sistema, e informados/as al respecto”.______
______ VII) La lesión constitucional invocada: Guillermo Ormazabal Sánchez
en reciente obra dedicada a analizar la discriminación y la carga de la prueba en
el  proceso  civil,  conceptualiza  a  la  discriminación  como  una  forma  de
deferir/dispensar  a  determinadas  personas  o  colectividades  un  trato  de
inferioridad  en  razón  de  cierta  cualidad  que  poseen.  Implica  pues  una
connotación negativa, un diferenciar ilegítimo, injusto, reprensible y, en todo
caso,  contrario  a  derecho.  Afirma  también  que  lo  que  caracteriza  la
discriminación  relevante para el  derecho  antidiscriminatorio es  el hecho de
tratarse de una discriminación que afecta a grupos o colectivos de personas, y
que  el  derecho  antidiscriminatorio  se  ocupa  de  actos  discriminatorios  que
tengan su origen en factores o características definitorias de un grupo colectivo,
existiendo una estrecha relación entre esta rama del derecho y la protección de
las minorías (aut. cit., Discriminación y carga de la prueba en el proceso civil,
Ed. Marcial Pons, 2011)._______________________________
______ En el caso, los actores han invocado que la legislación cuestionada
pertenece a una “categoría sospechosa”, las que aparecen enumeradas en el art.
1 de la Ley 23.592, que dispone que “Quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias
de  los  derechos  y  garantías  fundamentales  reconocidos  en  la  Constitución
Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material
ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente
los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como
raza,  religión,  nacionalidad,  ideología,  opinión  política  o  gremial,  sexo,
posición  económica,  condición  social  o  caracteres físicos.” ________________________________________________
______ La suspicious classification del Derecho Americano, ha sido prevista a
los fines de la judicial review, o control de constitucionalidad de las normas
legales, y somete a las normas que se fundan en ellas a un examen estricto de
constitucionalidad. Dicha perspectiva ha sido receptada por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en los fallos paradigmáticos tales como el dictado en el
caso “Portillo”, en el cual sostuvo que “Que el estatuto constitucional que rige
nuestros destinos desde hace 135 años tiene entre sus propósitos fundamentales
el de asegurar la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los
hombres  del  mundo  que  quieran  habitar  el  suelo  argentino.  Las  libertades
consagradas en su capítulo primero requieren un ejercicio efectivo para no
quedar  reducidas  a  simples  declaraciones  de  deseos.  Pero  es  necesario
puntualizar también, que este ejercicio puede verse sujeto a las exigencias que
razonablemente establezca la ley, de tal modo de garantizar la igualdad de los
individuos que, en lo atinente a sus creencias significa que se es igual por
merecer  el  mismo  respeto  y  consideración  cualesquiera  fuesen  las  ideas
religiosas que se sostengan, y aun cuando ninguna se sostenga. Según esta
concepción en un sistema democrático como el nuestro, se impone al Estado
una actitud imparcial frente a los gobernados, aun cuando éstos profesen cultos
que  la  mayoría  rechace.  Ello  está  instituido  por  el  art.  19  de  nuestra  Ley
Fundamental,  en  el  sentido  que  le  dieron  los  constituyentes.  En  cuanto  al
alcance de esta última norma, cabe recordar que todas las acciones privadas de
los hombres afectan de algún modo a los terceros, y si no se considerara la
existencia de éstos, tampoco podría concebirse la ofensa al orden y a la moral
públicos. Y al afectar a terceros, está latente la posibilidad cierta de causarles
perjuicio en algún interés que sea legítimo, o sea, cuya última tutela surja de la
Constitución Nacional. Ahora bien, es evidente que la legitimidad mencionada
no depende de que el interés en juego pueda corresponder a una mayoría o
minoría de sujetos. La libertad civil asentada por la Constitución se extiende a
todos  los  seres  humanos  por  su  simple  condición  de  tales,  y  no  por  la
pertenencia a determinados grupos o por su profesión de fe respecto de ideales
que puedan considerarse mayoritarios. La democracia, desde esta perspectiva,
no es sólo una forma de organización del poder, sino un orden social destinado
  
 




a la realización de la plena personalidad del ser humano. De otro modo, no se
habrían  establecido  derechos  individuales  para  limitar  anticipadamente  la
acción  legislativa;  por  el  contrario,  se  hubiera  prescripto  al  legislador  la
promoción  del  bienestar  de  la  mayoría  de  la  población,  sin  tener  en
consideración a las minorías. La garantía de la igualdad ante la ley carecería de
sentido e imperarían, sin control, los intereses mayoritarios, sin importar el
contenido que tuviesen. 16) Que los argentinos de esta hora nos hallamos, con
fervor, comprometidos en la restauración definitiva del ideal democrático y
republicano  que  tan  sabiamente  plasmaran  los  hombres  de  1853  en  la
Constitución que nos cobija. Es ésta, prenda de sacrificios y de conciliaciones,
de luchas y reencuentros. El presente es, también, un momento de reencuentro.
Pero el reencuentro pide por la unidad en libertad, no por la uniformidad.
Unidad que entre los hombres libres es la unidad en la diversidad, la unidad en
la tolerancia, en el mutuo respeto de credos y conciencias, acordes o no con los
criterios predominantes. Nada hay que temer de la diversidad así atendida, y sí
mucho que esperar. Es nuestra propia Constitución la que reconoce los límites
del Estado frente a la autonomía individual. El art. 19 establece la esfera en la
que el Estado no puede intervenir. La combinación de este artículo con los
vinculados a la libertad de cultos y a la libertad de conciencia no permiten dudar
respecto del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la diversidad
de pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no se
condice  con  la  filosofía  liberal  que  orienta  a  nuestra  norma  fundamental”
(CSJN, 18/04/1989, “Portillo, Alfredo”) ._____________________________
_____ Lo criterios sabiamente expuestos en el precedente Portillo alumbran –y
mucho- la solución que se adoptará en la especie, dado que centra la cuestión en
sus justos términos. No se trata de desconocer los derechos de la mayoría, sino
de tener presente los de la minoría. La unidad que postula un régimen de
gobierno  liberal  y  democrático  como  el  nuestro  no  se  compadece  con  la
tendencia  a  la  uniformidad,  sino  que  importa  el  adecuado  resguardo  a  la
diversidad, en todos los ámbitos de la persona y, en el caso que nos convoca, en
cuanto a su pensamiento religioso, incluido el derecho a no tenerlo, es decir el
del no creyente o agnóstico. En ello está en juego la dignidad del ser, puesto
que  de  otro  modo  el  menoscabo sería  evidente  y  la  distorsión del sistema
palpable, ya que el Estado –sea nacional o provincial- no puede sugerir, orientar
o  fomentar  un  credo,  máxime  en  un  sector  vulnerable  como  el  de  los
niños.__________________________________________________________
______ VIII) La defensa: __________________________________________
______ VIII - 1) El informe presentado por el entonces titular del Ministerio de
Educación, sostiene la constitucionalidad de las normas cuestionadas. Funda su
posición en la falta de acreditación de vulneración de los derechos consagrados
en  los  artículos  impugnados,  y  en  las  disposiciones  de  la  Convención
Americana sobre los Derechos Humanos, que en su art. 12 establece que “1.
Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.  Este
derecho  implica  la  libertad  de  conservar  su  religión  o  sus  creencias,  o  de
cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar
su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como
en  privado.  2.  Nadie  puede  ser  objeto  de  medidas  restrictivas  que  puedan
menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de
religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las
propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley
y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso
los  tutores,  tienen  derecho  a  que  sus  hijos  o  pupilos  reciban  la  educación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”, como
también en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y en la Ley 26.206.
Sostiene que del texto de las normas tachadas como inconstitucionales no surge
cuál debe ser el contenido de la asignatura enseñanza religiosa, sino sólo la
obligatoriedad de enseñar religión, la que se configurará conforme a la creencia
de los padres o tutores que serán quienes decidirán sobre la participación de sus
hijos o pupilos. Afirman que la pluralidad reclamada se encuentra garantizada
por la Disposición Nº 045/09 de la Dirección General de Ecuación Inicial y
Primaria. Atribuye a los accionantes la confusión entre “actos de culto” y las
clases de religión, siendo que los casos en los que se invoca que a los alumnos
se  los  obliga  a  rezar  oraciones  o  incluirlas  en  sus  carpetas  no  integran  la
materia.___
______ VIII - 2) El informe presentado por el representante de la Fiscalía de
Estado expresa que las normas en pugna no resultan discriminatorias, sino que
lo discriminatorio es pretender privar a todos esos niños y niñas de un derecho
plasmado  constitucionalmente,  sólo  porque  algunas  personas  no  alcanzan  a
entender el verdadero significado de garantizar ese derecho, siendo injustificado
acoger la acción al no mediar ninguna conducta ilegal, ni arbitraria de parte del
Estado Provincial.______________________________ 
______ IX) La prueba: En autos los demandados reconocen expresamente que
se ha creado un sistema implementado por la Disposición Nº 045/09 por el que
los padres o tutores de los alumnos deben manifestar si desean que sus hijos
reciban o no educación religiosa y en caso afirmativo indiquen la religión (v. fs.
246), nota que debe ser archivada en el legajo del alumno (fs. 243); que en
algunos casos los padres que se expresaron por la negativa acordaron con las
autoridades  educativas  que  sus  hijos  ingresen  más  tarde  (fs.  250/251);  que
efectivamente se concreta la práctica de rezar en algunas instituciones y que al
respecto se produjeron inconvenientes (fs. 255 y 271); que los alumnos que no
reciben educación religiosa permanecen igualmente en el aula mientras se dicta
la clase de religión (fs. 261); que el contenido dictado en la materia enseñanza
religiosa incluye temas tales como “las enseñanzas de Jesús” (fs. 262); que se
solicita a los docentes que presenten el aval “eclesiástico” (fs. 262). A su vez,
de la prueba rendida surge que en el caso de la Escuela Nº 4752 de Campo
Quijano la docente Maria Farfán, de Jardín de Infantes, expresó que de acuerdo
con los directivos se decidió seguir rezando y bendiciendo la mesa (fs. 279); a
fs. 712 el Director titular de la Escuela Nº 4078 Dr. B. López de la localidad de
Vaqueros, informa que diariamente se realiza la oración inclusiva del Padre
Nuestro pidiendo la protección de Dios... y la lectura de versículos bíblicos y
reflexión. Esta práctica se realiza tomando en cuenta que la población escolar
es un 97,5% cristiana (católicos, evangélicos, mormonas) y el 2% Testigos de
Jehová... y que en las aulas se hace oración de agradecimiento a Dios por los
alimentos  recibidos,  pero  que  estas  prácticas  no  son  obligatorias...  que  en
ocasiones especiales se recuerda a Santos o Vírgenes por sus valores humanos
y que en las fiestas patronales solo se resalta la persona de “Cayetano” por
sus  valores,  virtudes  y  amor  al  prójimo,  sin  realizar  rezos  en  su  nombre.
También la Vicedirectora de la Escuela Nº 4398 de Campo Quijano informó
que  diariamente  se  invita  a  rezar  el  Padre  Nuestro –  a  la  que  denomina
textualmente Oración Universal -, sin que ello implique una obligación, que las
oraciones  en  el  aula  son  ocasionales,  y  que  en  ocasiones  de  festividades
patronales se invita a participar de oraciones con la autorización de los padres
(fs. 724).____________________ 
______ Tal como sostienen actores y demandados (v. fs. 319 vta.), el grupo
representado por los primeros conforma una minoría, aquella que no profesa el
culto católico en la Provincia de Salta, circunstancia que -no habiendo sido
cuestionada- se la tiene por acreditada. Dicha minoría, conforme surge de la
Disposición N° 045/09 de la Dirección General de Educación Inicial y Primaria
del  Ministerio  de  Educación  de  la  Provincia  de  Salta,  ante  el  dictado  de
educación religiosa obligatoria, se ve inmersa en la circunstancia de declarar su
condición  de  “no  católicos”,  para  que  el  Estado  proceda  a  darles  una
tratamiento diferenciado. Así, los demandados a fs. 317 vta. sostienen que, en
cumplimiento de los arts. 8 inciso m, y 27 inciso ñ de la Ley 7546 se dictó dicha
Disposición, en cuyo artículo primero se establece que, de modo obligatorio, las
Escuelas dependientes de la Dirección General de Educación Primaria e Inicial
deberán remitir a los progenitores o tutores de los alumnos los formularios a
fin de que ejerzan la opción de decidir sobre la participación de sus hijos o
pupilos en la enseñanza religiosa escolar, y en caso afirmativo deben indicar las
creencias en las que serán instruidos.___________________
______ El maestro Bidart Campos enseñaba que “entre los múltiples aspectos
que se hilvanan en  la libertad religiosa hallan ejemplificación en: a) la libertad
de conciencia; b) la libertad de culto; c) el derecho de los padres de decidir la
orientación espiritual y religiosa de sus hijos menores hasta que éstos alcanzan
la edad del discernimiento; d) todos los derechos que han de titularizar las
iglesias y comunidades para cumplir sus fines; e) el derecho personal a no ser
obligado a participar en actos o ceremonias de culto en contra de la propia
conciencia,  o  en  actos  o  ceremonias  con  sentido  religioso;  f)  el  derecho
personal  a  no  soportar  compulsión  para  presentar  un  juramento  que  la
conciencia rechaza; g) el derecho personal a disponer de tiempo suficiente para
asistir a las prácticas religiosas en los días de culto, y a no ser obligado a
trabajar  violando  las  reglas  de  conciencia;  h)  el  derecho  a  no  sufrir
discriminaciones por razones religiosas; i) el derecho a contraer matrimonio de
acuerdo con la propia religión; j) el  derecho  personal  a no ser obligado a
recibir una enseñanza opuesta a su propia religión; k) el derecho de las iglesias
y  confesiones  a  prestar  asistencia  religiosa  a  sus fieles  en  cualquier  parte,
incluidos hospitales, cárceles, cuarteles, etc.; k) el derecho de las iglesias y
confesiones a formar ministros de su culto, y a comunicarse con sus autoridades
dentro  y  fuera  del  país”  (Bidart  Campos,  Compendio  de  Derecho
Constitucional, Ed. Ediar, pág. 80/81).________________________________
______ El régimen probatorio en materia de derecho discriminatorio es una
cuestión de incipiente desarrollo en nuestra jurisprudencia, cuestión que, por el
contrario, cuenta con un profuso desarrollo en el derecho americano. Allí, con
el  tiempo,  los  tribunales  federales  norteamericanos  han  ido  elaborando  la
jurisprudencia que consiste en que si el litigante gravado con la carga de probar
aporta indicios, en el sentido de elementos o datos que revelan o sugieren la
verosimilitud de los hechos o producen en el ánimo del juzgador una cierta
impresión o apariencia mínimamente fundada de haberse discriminado al actor,
el onus probandi del acto discriminatorio dejará de gravar a éste y pasará a
recaer sobre el demandado, y para expresar esta idea, en ocasiones se utiliza
también la expresión prueba prima facie, prima facie case. Según Palmer, el
término prima facie se usa en los tribunales del common law para significar una
acreditación  que,  si  no  es  refutada,  resultará  suficiente  para  construir  una
presunción de hechos o para fijar el hecho en cuestión  (conf. Ormazabal, ob.
cit. pág. 65/66).________________________
_____  La  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación  ha dicho  que  “ante  la
existencia  de  una  categoría  sospechosa  de  discriminación,  el  juicio  de
razonabilidad de la norma (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional), deberá
estar guiado por un escrutinio estricto, que implica una inversión en la carga de
la prueba, de modo tal que es la parte que defiende la constitucionalidad la que
deberá  realizar  una  cuidadosa  prueba  sobre  los  fines  que  había  intentado
resguardar y sobre los medios que había utilizado a tal efecto; los primeros,
deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes y con
respecto a los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a los fines,
sino  que deberá  juzgarse si los promueven  efectivamente  y,  además,  si  no
existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las
impuestas por la regulación cuestionada (voto de los Dres. Enrique Santiago
Petracchi y Carmen M. Argibay; CSJN, R. 350. XLI; RHE R. A., D. c/Estado
Nacional, 04/09/2007, T. 330, P. 3853).______________________
______  Ahora  bien,  el  autor  antes  citado,  separándose  de  la  mencionada
doctrina de la prueba prima facie, sostiene que “si se trata de medidas que
ocasionan discriminación directa como en el caso de que el actor argumente y
pruebe  que  ciertas  medidas,  pese  a  su  apariencia  neutra,  perjudican
especialmente  a  un  determinado  colectivo  (es  decir,  que  discriminan
indirectamente),  parece  claro  que  el  demandado  queda  gravado  con  la
justificación  de  que,  ello  no  obstante,  las  medidas  resultan  razonables,
proporcionadas o adecuadas. Aquí, en efecto, no nos hallaríamos ante inversión
de  la  carga  de  la  prueba  de  género  alguno.  El  carácter  razonable  o
proporcionado  de  las  medidas,  presuponiendo  que  realmente  producen  un
impacto o efecto más adverso en un colectivo que en otro, se configura como un
hecho impeditivo o excluyente, la carga de cuya alegación y prueba, por tanto,
siempre correspondería al demandado. La ausencia de justificación, proporción
o razonabilidad es, en efecto, un hecho negativo. Asignar al actor la carga de su
acreditación sería tanto como imponerle una probatio diabólica (aut. y ob. cit.
pág. 94).____________________________________________
______ Comparto esta última posición, y es en ese sentido que sostengo que
dada una norma sobre la base de una categoría sospechosa, tal como lo es la
religión,  es  el  demandado  quien  debe  probar  que  ella  se  encuentra
suficientemente justificada, que es razonable y carente de efectos negativos, ya
que  todos  los  ciudadanos  de  esta  Provincia  tenemos derecho  a  exigir  un
tratamiento sin desigualdades reputadas ilegítimas, ya que la igualdad ante la
ley, en el sentido genérico de igualdad ante los poderes públicos, constituye un
postulado básico de todo ordenamiento jurídico moderno.________________
______ Lorenzetti, en su obra Justicia  Colectiva, sostiene que la regla que
dispone que la democracia funciona en base al respeto de las decisiones de la
mayoría, no excluye el control por parte de los jueces, ya que las mayorías
pueden  adoptar  decisiones  contrarias  a  la  Constitución,  y  por  lo  tanto  es
necesario que exista un poder independiente que le imponga límites, que la
función del Poder Judicial es hacer respetar la Constitución en los casos en que
las decisiones mayoritarias afecten los derechos individuales, y que el carácter
contramayoritario del Poder Judicial lo coloca en una posición adecuada para
hacer cumplir derechos y proteger bienes que los otros poderes podrían no
atender por razones electorales. También expresa que esta función implica que
  
 




los  jueces  pueden  tomar  decisiones  que  tengan  como consecuencia  alguna
modificación  en  la  agenda  pública  o  en  el  orden  de prioridades  de  la
administración, pero que no pueden avanzar más allá sustituyendo la voluntad
del pueblo expresada a través de los representantes que ha elegido (aut. y ob.
cit.,  ed.  Rubinzal  Culzoni,  pág.  244).  El  mismo  autor  afirma  que  “una
democracia constitucional implica afirmar que rige el principio de la decisión
mayoritaria con el límite de los derechos fundamentales. La mayor garantía que
puede otorgar a estos derechos es que no sean derogados por las mayorías ni por
el mercado” (pág. 251)._________ 
______  En  el  caso  nos  encontramos  con  la  producción  de  un  efecto
discriminatorio -discriminatory effect-, esto es, que más allá de la configuración
voluntaria de discriminación a través del dictado de las normas cuestionadas,
los  efectos  de  ellas  al  ser  implementadas  resultan  ser  discriminatorios  y
violatorios de la zona de reserva que el art. 19 de la Constitución Nacional deja
preservada de los poderes públicos.____________ 
______ Lo dicho dado que, en el caso se ha probado la producción de conductas
en los colegios públicos -las que no han sido cuestionadas por la demandada,
sino que por el contrario, como se destacó fueron confirmadas por esa parte-,
tales  como  el  rezo  diario,  la  conmemoración  de  festividades  religiosas,  la
permanencia de los alumnos en las clases de religión aún contra la expresa
decisión de los padres o tutores, el reconocimiento de una autoridad escolar de
que el Padrenuestro es la oración universal, como también la omisión estatal de
atender  los  casos  de  alumnos  no  católicos  o  no  creyentes  asignándoles
actividades curriculares en los momentos en que se dictan clases de religión,
resultan todas ellas actos contrarios al derecho a la igualdad que asiste a los
niños fundados en motivos que impiden justificar la diferencia, tal como es la
religión que profesan o la íntima decisión de no sostener ningún culto. El Dr.
Lorenzetti  en  ponencia  presentada  en  las  XIV  Jornadas  de  Derecho  Civil,
Comisión Nº 9 El derecho frente a la discriminación, explicaba que “uno de los
criterios para distinguir la discriminación es el fundamento de la desigualdad: si
se  basa  en  el  sexo,  la  religión,  nacionalidad,  ideología,  opinión  política  o
gremial, raza, posición económica o caracteres físicos (art. 2 de la Ley 23592)”.
____________________________________

Parece redundante –pero resulta necesario- afirmar que la etapa de
formación de la educación primaria es crucial para el niño, y la situación de
distinción que ha quedado evidenciada en los hechos no puede ser tolerada por
el ordenamiento jurídico, más allá de la opinión religiosa de la mayoría, por
tornarse  ilegítima  y  sustentarse  en  motivos  que  –como  se  dijo-  no  pueden
sostenerla.______________________________________________________
______  La  elección  personal  respecto  de  las  creencias  religiosas  de  los
ciudadanos pertenece a su esfera íntima, sin que el Estado, so pretexto del
cumplimiento del un deber emergente del derecho de los padres a que sus hijos
reciban educación religiosa, pueda vulnerarlo jurídicamente o en los hechos
colocándolos en la situación de declarar si es que profesan alguna religión y en
su caso cual.________________________________________
______ La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en el caso "Giroldi"
(Fallos 318:514; L.L. 1995-D, 462), sentencia dictada el 7 de abril de 1995, que
la jurisprudencia de los tribunales internacionales debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el Estado
Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.  Tales  expresiones  se  reiteraron  en  el  caso  "Bramajo"  (Fallos
319:1840,  L.L.,  1996-E,  409)  y  en  otros  fallos  ulteriores.  Esta  línea  de
pensamiento ha sido acentuada por el Alto Tribunal Federal, al expresar que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las
directivas  de  la  Comisión,  constituyen  una  imprescindible  pauta  de
interpretación de los deberes y obligaciones derivados del Pacto de San José
(CSJN,  causa  “Mesquida”,  Fallos  329:  5382).  Y  es  sobre  la  base  de  esta
interpretación que el Estado Provincial debe garantizar a los actores, y al grupo
que ellos representan, el derecho a recibir la enseñanza primaria obligatoria en
el marco previsto por los tratados y por la interpretación que de ellos realizan
los respectivos Comités.________________________________
______  Resultan  entonces  insoslayables  los  parámetros  fijados  en  la
recomendación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
cuando en la Observación General Nº 13 que dijo: “en opinión del Comité, este
elemento del párrafo 3 del artículo 13 permite la enseñanza de temas como la
historia general de las religiones y la ética en las escuelas públicas, siempre que
se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinión, de
  
 




conciencia  y  de  expresión. Observa  que  la  enseñanza  pública  que  incluya
instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al párrafo 3 del
artículo 13, salvo que se estipulen exenciones no discriminatorias o alternativas
que se adapten a los deseos de los padres y tutores” y el del Comité de Derechos
Humanos, cuando mediante la Observación General Nº 22 al interpreta el art.
18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles observa que, de conformidad
con lo establecido en el segundo inciso del art. 18 del Pacto, no se puede obligar
a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesión a una religión o a unas
creencias, y que el inciso 4 del art. 18 del Pacto permite que en la escuela
pública se imparta enseñanza de materias tales como la historia general de las
religiones y la ética siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva y que
es  incompatible  con  el  adoctrinamiento  en  una  religión  o  unas  creencias
particulares.________________________________
______ La extensión del análisis que antecede se debe a la necesidad de dar
marco y motivo suficiente a la decisión a darse en el caso. Se trata de cuestiones
que  limitan  entre  la  irrestricta  defensa  de  los  derechos  individuales
constitucionalmente reconocidos y la toma de decisiones de políticas públicas;
entre  los  derechos  de  las  mayorías  a  decidir  los  designios  políticos  de  la
Provincia y el derecho de las minorías a ser respetadas como tales aún en el
marco  de  políticas  mayoritarias  Se  trata  –en  suma- de  casos  difíciles,  que
requieren un acabado abordaje de la cuestión en debate.__________________
______ Dicho análisis nos muestra como el constituyente de la Provincia de
Salta al dictar el art. 49, 10º párrafo, intentó repetir el texto del art. 12 inc. 4 del
Pacto de San José de Costa Rica, pero fue más allá y dispuso que los padres y
tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pública la
educación religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Así, la
Constitución salteña amplió el derecho de la convención y puso a cargo de la
educación  pública  la  obligación  de  satisfacer  ese  derecho.  Luego,  al
reglamentarlo por ley 7546, el art. 8 inc. m repite el texto constitucional. Las
citadas  normas  en  nada  aparecen  contradiciendo  la  libertad  de  culto,  ni  la
libertad de conciencia religiosa, ya que no imponen religión alguna y por el
contrario se muestran como normas respetuosas de ellas.____
_____ Ahora bien, los hechos relatados en el considerando relativo a la prueba,
muestran circunstancias que se contraponen al trato respetuoso que impone la
dignidad humana. Lo dicho enmarcado en la conceptualización que de ella
realiza el art. 3 de la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de
intolerancia  y  discriminación  fundadas  en  la  religión  o  las  convicciones,
proclamada  por  la  Asamblea  General  de  las  Naciones Unidas  el  25  de
noviembre de 1981 (Resolución 36/55) que dice “la discriminación entre los
seres humanos por motivos de religión o convicciones constituye una ofensa a
la dignidad humana y una negación de los principios de la Carta de las Naciones
Unidas, y debe ser condenada como una violación de los derechos humanos y
las  libertades  fundamentales  proclamados  en  la  Declaración  Universal  de
Derechos Humanos y enunciados detalladamente en los Pactos internacionales
de derechos humanos, y como un obstáculo para las relaciones amistosas y
pacíficas entre las naciones”._____________________
_____ Es –a mi entender- la Disposición Nº 45 de la Dirección General de
Enseñanza Primaria y Educación Inicial, la que impone una práctica que no se
condice con la efectiva vigencia de los derechos que se invocan lesionados, al
poner en los hechos en evidencia a quienes no profesan la religión mayoritaria,
quienes deben expresar a que culto o credo pertenecen para ser separados del
resto y dispuestos para realizar otras actividades, con relación a las cuales ha
quedado demostrado que la desaprensión del Estado se evidencia patente y
clara, para decirlo con expresiones que se ajustan al contenido de la acción de
amparo,  cuando  se  trata  de  conceptuar  el  acto  ilegítimo  o  arbitrario  que
viabiliza su procedencia. _______________________________________
_____ No es entonces el contenido de las normas tachadas de inconstitucionales
el que impone un tratamiento discriminatorio entre los menores que asisten a los
establecimientos escolares públicos, sino que es la forma práctica en que se ha
implementado el dictado de la materia religión, que a través de motivos de
diferenciación aparentemente neutros, los pone en una situación de evidente
distinción,  los  obliga  a  mostrarse  como  distintos, más  allá  de  que  seamos
naturales de una Provincia en la que –como se dijo- existe una evidente mayoría
de practicantes de la religión católica._________
______ Si bien la prueba rendida muestra como cierta la afirmación de la
demandada respecto a que las conmemoraciones religiosas, rezos, y demás ritos
de la religión católica desarrollado en escuelas primarias públicas, aparecen
llevados  a  cabo  fuera  del  horario  asignado  para  el  dictado  de  la  materia
educación religiosa, no por ello se tornan en actos demostrativos de tolerancia y
respeto a las creencias religiosas, sino que por el contrario muestran un contexto
que debe abandonarse debiendo al respecto el Estado Provincial adoptar las
medidas necesaria para que cesen dichas conductas.___ 
______ Verbic, al analizar minuciosamente el caso “Mendoza” (aut. cit., El
caso  Mendoza  y  la  implementación  de  la  sentencia  colectiva,  Revista
Jurisprudencia Argentina, 2008- IV- fascículo 5, Suplemento Corte Suprema de
Justicia  de la Nación, Octubre 2.008) expresa que la Corte Federal  “a la hora
de dotar de contenido al mentado mandato obligatorio subrayó la necesidad de
limitarse a fijar  “criterios  generales” a fin de cumplir con el objeto de la
pretensión  y  dejar  en  manos  de  la  Administración  Pública  demandada  la
facultad de determinar las acciones concretas que fueran necesarias para obtener
su consecución.  La razón de tal postura, también puesta de manifiesto en forma
expresa en la sentencia, finca en evitar un avance indebido sobre la esfera de
actuación del Poder Ejecutivo, cada vez que la Administración Pública actúa en
forma  negativa  (esto  es,  por  omisión),  absteniéndose  de  asumir
comportamientos y emprender acciones a las cuales se encuentra obligada por
la Constitución o una ley, la facultad de controlar y corregir esa conducta a
través del Poder Judicial se presenta como indudable. Sucede que por medio de
las decisiones tomadas en el marco de un proceso colectivo ambiental, los
jueces no crean políticas públicas en la materia sino que se limitan a imponer
aquellas ya establecidas por el legislador o los convencionales constituyentes”.
Dicho caso si bien refiere a la protección del bien jurídico ambiente resulta
paradigmático en cuanto a la gestión de un caso colectivo, y en particular a la
forma  en  que  la  máxima  judicatura  del  país  resolvió  el  caso  sin  invadir
competencias de otros Poderes del Estado._______
______En fallo reciente la Corte de Justicia de Salta dispuso que “ No obstante,
estimamos que debe –además- efectuarse una consideración integral del objeto
que sustenta la acción de amparo interpuesta en estos autos, referida no sólo a
las circunstancias atinentes a los hermanos sino a la situación en la que se
encuentran  los  menores  en  estado  de  institucionalización  en  los
establecimientos provinciales a los que refiere la demanda, y de los alcances de
orden estructural de  los  argumentos  expresados  por  la  demandante”  (CJS,
Tomo 157: 341/348), lo que evidencia que nuestro tribunal local ha señalado a
la judicatura, el compromiso para con la situación de sectores sociales que
requieren de una solución que va más allá del caso individual.____________
______ Por todo lo expuesto, y coincidiendo con el criterio del Ministerio
Público Fiscal y del Asesor de Incapaces en tanto estiman que debe establecerse
para la materia religión un programa curricular alternativo para los niños que
profesan otras religiones o no creyentes, corresponde acoger parcialmente la
demanda  interpuesta  y  mandar  a  la  demandada  a  disponer  las  medidas
necesarias para que cesen las conductas que se desarrollan en las instituciones
públicas de educación primaria que impongan prácticas de la religión católica, y
también que se adopten las medidas necesarias para adecuar el dictado de la
materia Educación Religiosa a los parámetros dados por la recomendación del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación
General Nº 13 y en la Observación General Nº 22 del Comité de Derechos
Humanos, referidos al dictado imparcial, objetivo y respetuoso de la libertad de
conciencia y de expresión, y que no obligue a revelar las creencias religiosas de
los alumnos y sus familias.______________
______ X) En lo que respecta a las costas,  se cargan a las tres demandantes por
la  excepción  de  falta  de  legitimación  activa  que  prospera,  y  por  el  orden
causado en cuanto a la acción de fondo, atento la forma en que se resuelve el
presente (art. 67, primera y segunda parte, y art. 71 del Código Procesal Civil y
Comercial).____________________________________________________
______ Por ello,_________________________________________________
______________                       F   A   L   L   O              _______________ 
______ I) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la excepción de falta
de  legitimación  activa  interpuesta  por  la  demandada,  respecto  de  Laura
Rebullida Carrique, Claudia Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard,
con costas respecto de las nombradas.________________________________
______ II) RECHAZANDO la pretensión de inconstitucionalidad de los arts.
27 inc. ñ y 8 inc. m de la Ley Provincial de Educación Nº 7546, y art. 49 de la
Constitución de la Provincia de Salta._________________________________
______ III) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la demanda, y en su
mérito, DISPONIENDO que la demandada deberá de inmediato adoptar las
medidas necesarias para que  cesen las conductas  que se desarrollan  en las
instituciones  públicas  de  educación  primaria  que  imponen  prácticas  de  la
religión católica, y también que se establezcan las medidas necesarias para
adecuar  el  dictado  de  la  materia  Educación  Religiosa  a  los  parámetros
consignados en el considerando VI, en particular la Observación General n° 22
del Comité de Derechos Humanos y la Observación General n° 13 num. 28 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales._______________
______ IV) IMPONIENDO las costas del proceso por el orden causado.____
______ V) CÓPIESE, regístrese y notifíquese.________________________ 

1 comentario:

  1. Anónimo12:16 a.m.

    Si de 1200 alumnos de una escuela, 120 no son cátolicos, no es justificación que por "respeto" a 120 se prive a 1080 que sí quieren el rezo inicial y las clases de religión. Si el protestantismo o cualquier otro credo está interesado en participar en las clases de religión para enseñar sus creencias a los 12 o 15 chicos que profesen su fe, de esos 120 (porque muchos serán hijos de testigos de Jehová, Mormones, otras creencias protestantes, judíos, musulmanes, y muchos otros directamente ateos) que lo hagan. Tienen las puestas abiertas. Pero sólo los catequistas católicos se interesan en ello. Los demás no mueven un músculo.

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