AMICUS CONTRA LA ENSEÑANZA RELIGIOSA EN ESCUELAS PUBLICAS.
Este es el escrito presentado por miembros del Proyecto UBACyT que dirijimos con Roberto Gargarella en carácter de "amigos del Tribunal" en la causa: “Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta Ministerio de Educación de la Prov. de Salta s/ amparo”, en trámite ante la Corte Suprema de Justicia.
Presentación de
escrito en carácter de “Amicus Curiae”
Excma. Corte Suprema de Justicia de la
Nación:
Marcelo Alegre
y Roberto Gargarella, en su carácter de profesores titulares de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de directores del Proyecto de
Investigación UBACyT: “Principio de autonomía, libertad de conciencia y
libertad religiosa”[1]
constituyendo domicilio en Ugarteche 2910, 8 D de esta Ciudad de Buenos Aires,
nos presentamos respetuosamente en el expte. CSJ 001870/2014-00 (Castillo,
Carina V. y Otros c/ Provincia de Salta - Ministerio De Educación de la Prov.
de Salta s/ Amparo) y solicitamos ser admitidos como amicus curiae, con el patrocinio letrado de Marcelo Alegre (T°34,
F° 128, dirección electrónica: marceloalegre@cpacf.org.ar) en los términos de
la Acordada 07/2013 de esta Suprema Corte.
I. Requisitos
de admisibilidad
Nuestra presentación cumple con
los requisitos establecidos en la acordada 07/2013. Primero, entendemos que en
la causa se debaten “cuestiones de trascendencia colectiva o interés general”.
Esta causa requiere para su resolución una interpretación constitucional de las
cláusulas referidas a la relación entre la religión, el Estado y la autonomía
individual. Como académicos, creemos que nuestro rol requiere una activa
participación en la vida pública de nuestra comunidad, y entendemos que la
oportunidad es adecuada para acercar al Tribunal algunas de las reflexiones que
propiciamos en los claustros universitarios. Por razones de economía procesal,
además, incluimos en este propio escrito los argumentos de fondo. Segundo,
entendemos que tenemos “reconocida competencia sobre la cuestión debatida en el
pleito”. El presente escrito se realiza en el marco de un proyecto de
investigación de la Universidad de Buenos Aires orientado a enriquecer la
interpretación de los principios constitucionales que protegen la libertad de
conciencia, particularmente en relación con el principio de autonomía. Los
integrantes del proyecto somos profesores, graduados y estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en las áreas de derecho
constitucional y filosofía del Derecho, que adherimos a los fines que el
Estatuto Universitario le asigna a nuestra Universidad, de mantenerse “en
contacto directo permanente con el pensamiento universal”, “presta[r]
particular atención a los problemas argentinos”, no desentenderse “de los
problemas sociales, políticos e ideológicos … que estudia científicamente”, y
exponer “objetivamente sus conclusiones sobre los problemas nacionales”
(Estatuto Universitario de la Universidad de Buenos Aires, ratificado por ley
23.068, título “Bases”, artículos I a VI).
Tercero, pretendemos apoyar los
argumentos de la parte actora, de quien no hemos recibido financiamiento ni
asesoramiento alguno. El procedimiento no nos representará beneficio
patrimonial alguno.
II. Argumentos
jurídicos por los que no debería admitirse la educación religiosa en las
escuelas públicas en la Argentina
Estos son los principales
argumentos por los que creemos que en Argentina la educación religiosa en las
escuelas públicas (al menos en horario de clases) es incompatible con nuestro
ordenamiento jurídico. Destacamos, en primer lugar, que la propia lógica
interrelacionada de los derechos fundamentales en juego implica que estos
argumentos tienen un alcance parcialmente superpuesto. En segundo lugar, según
la Constitución reformada los derechos involucrados en los argumentos que
daremos (especialmente los derechos a la igualdad y no discriminación) no
pueden ser limitados o disminuidos por las provincias apelando al federalismo.
En este sentido se ha pronunciado la Corte, entre otros casos, en Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus,
cons. 55 y 56.
1. La educación
religiosa en las escuelas públicas afecta negativamente el derecho de niños y
niñas a aprender.
El primer
derecho constitucional en juego en el caso es el derecho de los niños a
aprender, garantizado en los artículos 5, 14, 25 y 75 (incisos 18 y 19) de la
Constitución, en el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) y en los artículos 28 y 29 de la Convención
sobre Derechos del Niño (CDN). La educación es un bien central en una sociedad
que se pretenda democrática y respetuosa de los derechos individuales. Como enseñaba
Carlos Nino, “la educación es esencial para la posibilidad de elegir libremente
planes de vida e ideales de bien. Por otro lado, una determinada educación es
necesaria para materializar el plan de vida o el ideal del bien libremente
elegido. Además, la educación de la población es conducente al adecuado
funcionamiento del proceso democrático, sobre todo cuando éste es justificado
sobre el valor epistemológico.” (Nino, Carlos S., Fundamentos
de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 239).
Nuestro bloque
de constitucionalidad contiene indicaciones bastante precisas acerca de los
alcances del derecho a la educación. La CDN aclara, en su artículo 29, que la
educación debe estar destinada a “desarrollar la personalidad, las aptitudes y
la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades”;
“inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de
su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del
país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya”; y
“preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con
espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre
todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena”. Además, la
propia Constitución Nacional establece pautas mínimas respecto del tipo de
enseñanza que habrá de darse en el país: el artículo 75, inciso 19 establece
que esta debe estar orientada a “la promoción de los valores democráticos y la
igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna”.
La educación
religiosa contradice estas pautas, por dos grandes razones. En primer lugar, el
carácter dogmático de la enseñanza religiosa atenta contra el objetivo básico
de cualquier sistema educativo, reconocido por el Comité de Derechos del Niño,
de “desarrollar el sentido crítico” de los niños (CDN, Observación General 1,
CRC/GC/2001/1, párrafo 9). Al enseñarles que existe un único Dios, los
fundamentos de cuya conducta son incuestionables, los niños aprenden que existe
una porción de la información que se les brinda en la escuela pública que no
puede ser ponderada críticamente, sino que debe ser lisa y llanamente aceptada,
aun cuando no existan argumentos racionales para hacerlo. Esto es, por
supuesto, peligroso no solo para la conformación de una comunidad democrática,
sino también para el desarrollo de sus propias aptitudes y para su elección
libre de un plan de vida. En segundo lugar, la enseñanza religiosa puede
atentar contra el derecho de los niños de recibir una educación “de calidad”
(Comité DESC, Observación General 13, E/C.12/1999/10, párrafo 6.c). Esto se
debe a que es probable que los niños reciban, en las clases de religión,
información contradictoria con la mejor evidencia científica disponible acerca
de un determinado tema (por ejemplo, respecto de la génesis del mundo, o de la
eficiencia de las técnicas de anticoncepción). La provisión sistemática de información
científicamente errónea es, por supuesto, una violación del derecho de los
niños a aprender.
Por estas y por
otras razones, el Comité DESC ha entendido que “la enseñanza pública que incluya instrucción en una
determinada religión o creencia no se atiene al párrafo 3 del artículo 13,
salvo que se estipulen exenciones no
discriminatorias o alternativas que se adapten a los deseos de los padres y
tutores” (Ibíd., párrafo 28). Pero
aun cuando se establezcan estas exenciones, autores como Carolyn Evans han
alertado que deben ser excepcionales, dado que “un sistema muy significativo de
exclusiones puede resultar en una denegación al niño de una educación que
cumpla con los fines de desarrollar el respeto hacia civilizaciones distintas
que la suya, y hacia los derechos humanos más generalmente” (Evans, Carolyn, “Religious Education in Public Schools: An
International Human Rights Perspective”, en Human
Rights Law Review 8 (3), 2008, p. 455). Al estudiar separadamente estas
cuestiones, los niños aprenden que no existe diálogo posible con sus pares, y
que las distinciones entre ellos están apoyadas formalmente por el Estado, algo
explícitamente contrario a los propósitos de la CDN, el PIDESC y la
Constitución Nacional.
2. La
legislación cuestionada vulnera el principio de Igualdad y No discriminación
El Estado está
constitucionalmente facultado a tratar a las personas de modo diferente siempre
que ese trato se funde en un criterio justificado. Debe evaluarse entonces si
resulta justificada la enseñanza de la religión en las escuelas públicas
salteñas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera incompatible
con la Convención Americana toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia que se base en determinados motivos, como la religión, y que tengan
por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personas (cons. 81, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Cidh, 24 de febrero de 2012). Nuestra Corte Suprema ha
determinado que “[l]o razonable en estos casos (de posible discriminación) está
relacionado con el principio que 'manda desarrollar las libertades y derechos
individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre
todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir
desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que
corresponde al grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, A Theory of Justice, Harvard College, 1971)'. Estos principios de
igualdad democrática y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores
excluidos deben ser respetados por quienes deciden políticas públicas” (cons.
12, Q. C., S. Y., Csjn, 24 de abril
de 2012).
Se ha
demostrado que en Salta existe un cuadro de flagrante desigualdad en perjuicio
de las minorías étnicas y religiosas
(incluyendo, obviamente, a las personas no religiosas). En efecto, niñas y
adolescentes que no profesan el culto
católico son inducidos, en el marco de una práctica reiterada, a rezar
oraciones católicas, a bendecir la mesa, a participar de la catequesis, aún
contra la expresa decisión de sus padres o tutores (Ver apartado IX de la
sentencia del juez de grado, ap. 7 de la sentencia de la Corte de Justicia de
Salta, y casos 4 y 5 del Recurso Extraordinario Federal).
Debe tenerse
presente que “[l]a libertad de culto es sólo uno de los derechos dentro de la
categoría de los derechos religiosos en el marco internacional de los derechos
humanos. Además del derecho a la libertad de culto, el derecho a la igual
protección y a la no discriminación también deben ser protegidos. El derecho a la igual protección implica el derecho a la igualdad de
trato por parte del Estado” (Ernst, Julia L., “Rethinking the validity of State religions: is
antiestablishmentarianism a fundamental prerequisite for the protection of
religious rights under the International Human Rights Law?”, en Northern Illinois University Law Review
34, Spring, 2014, p. 342). Además “Rajsoomer Lallah, uno de los miembro del Comité
(de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)
ha sugerido que es 'discriminatorio para las personas que practican una
religión de Estado recibir fondos del Estado para su educación religiosa,
mientras que otros que profesaban una fe diferente no reciben nada'” (Cumper, Peter,
“School worship: praying for guidance”, en European
Human Rights Law Review 1, null, 1998, p. 50).
En este caso no
parece posible distinguir una práctica injustificadamente desigual de una norma
que no lo es. Salta debió haber extremado los recaudos para salvaguardar el
derecho a la igualdad y a la no discriminación de las minorías étnicas y
religiosas. En cambio, optó por una manifiesta laxitud en la normativa, que a
través de reglas genéricas e indeterminadas no logra evitar la discriminación
durante el progresivo desarrollo como personas autónomas de la libre elección
de su postura religiosa. La ley 7546 aparenta ser formalmente igualitaria pero
al no aportar mayores especificaciones termina siendo injustificadamente
desigualitaria. La expresión extremadamente general “brindar enseñanza
religiosa, la cual
integra los planes
de estudio y
se imparte dentro
de los horarios de clase” sin
salvaguardas eficaces para proteger la igualdad en materia religiosa, implica
establecer de facto la enseñanza obligatoria de la religión católica –la
religión hegemónica y con mayores recursos– en las escuelas públicas.
Un examen de
constitucionalidad riguroso de la legislación impugnada, como el que
propiciamos, ha de tener en cuenta la
entidad de los derechos en juego. En el caso existe discriminación fundada en
(1) la religión, que afecta (2) a menores de edad (3) vulnerables por ser parte
de minorías (al respecto, por ejemplo, voto del Juez Petracchi en González de Delgado, Cristina, Csjn, 19 de
septiembre de 2000, Caso Bulacio vs.
Argentina, Cidh, 18 de septiembre de 2003, N., J.
G., Csjn, 5 de octubre
de 2010, entre otros). La presunción en contra de la constitucionalidad de la
normativa provincial sólo puede ser superada ofreciendo “una cuidadosa prueba
sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había
utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará
que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente
una genérica 'adecuación' a los fines, sino que deberá juzgarse si los
promueven efectivamente, y además, si no existe otras alternativas menos
restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación
cuestionada” (cons. 6, Hooft, Pedro
Cornelio Federico, Csjn, 16 de noviembre de 2004, cons. 5, Gottschau,
Evelyn Patrizia, Csjn, 8 de agosto de 2006 y algo similar también en el cons. 9 de la
disidencia parcial de Petracchi y Belluscio en Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas, Csjn, 7 de junio de
2005). El Estado provincial no justificó por qué no adoptó otra alternativa
menos lesiva para las minorías. No demostró por qué dejó de lado la regla
inveterada contenida en el artículo 8 de la ley 1420 (“La enseñanza religiosa
sólo podrá ser dada en las escuelas públicas por ministros autorizados de los
diferentes cultos, a los niños de su respectiva comunión, y antes o después de
las horas de clase”) –que, como diremos más adelante, creemos vigente y de
aplicación obligatoria para el presente caso–. El Estado tampoco optó por
admitir sólo el estudio de las religiones y sus textos desde un punto de vista
literario, sociológico o histórico.
En Kjeldsen
v. Denmark (23 European Court of Human Rights –ser. A– 126, p. 53
–1976–) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que “el Estado, en
el cumplimiento de las funciones asumidas en relación con la educación y la
enseñanza, debe cuidar que la información o el conocimiento incluidos en el
plan de estudios sean transmitidos de manera objetiva, crítica y pluralista. El
Estado tiene prohibido perseguir una finalidad de adoctrinamiento que pueda no
respetar las convicciones religiosas y filosóficas de los padres. Ese es el límite que no debe sobrepasarse” (citado en Evans, Carolyn y Thomas, Christopher
A., “Church-State relations in the European Court of Human Rights”, en Brigham Young University Law Review, The
Twelfth Annual International Law and Religion Symposium, 2006, pp. 714 y 715).
El Estado
provincial se limitó a argüir que no impartir la enseñanza católica en las
escuelas públicas perjudicaría “a aquellos sectores carentes de recursos, que
no pueden concurrir a una escuela privada o que viven en lugares alejados de
los centros urbanos, y cuyos padres, muchas veces por razones laborales, no
tienen posibilidades de instruirlos en la religión” (Ver apartado 3 de la
sentencia de la Corte de Justicia de Salta). Sin embargo, ninguna de las
opciones aquí ofrecidas, y menos aún la regla o principio del artículo 8 de la
ley 1420, entra en contradicción con este pretendido recaudo. Dejando de lado
la discusión en torno a la vigencia del artículo 8 de la ley 1420, este
artículo ofrece una alternativa superior desde la perspectiva de los derechos
humanos a la de la ley provincial 7546. Frente al intento de fundamentar la
norma restrictiva de derechos humanos en consideraciones de equidad
socio-económica, remarcamos que la opción legislativa escogida por Salta se
encuentra lejos de satisfacer una exigencia establecida por la Corte Suprema:
la igual libertad (que incluye la igualdad en materia religiosa) no admite
ninguna desviación, y en el terreno socio-económico las únicas desigualdades
admisibles serán (en la terminología de John Rawls) las que tengan por
finalidad beneficiar a los grupos menos favorecidos (cons. 12, Q. C., S. Y., Csjn, 24 de abril
de 2012); en este caso, las minorías étnicas y religiosas.
3. La ley provincial impugnada es contraria al principio
de autonomía progresiva de las/los niñas/os.
El principio de
autonomía personal se encuentra consagrado en el artículo 19 de la Constitución
Nacional y en numerosos tratados de derechos humanos incorporados a nuestra
Constitución. Carlos S. Nino explica que este principio, junto con los
principios de inviolabilidad y de dignidad, constituyen la base de una
concepción liberal de la sociedad, de cuya combinación se deriva un conjunto de derechos individuales
básicos. Así, el principio de autonomía de la persona prescribe que siendo
valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales
de excelencia humana, el Estado, y los demás individuos, no deben interferir en
esa elección, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la búsqueda de
esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno
sustente (Nino, Carlos S., Ética y derechos humanos, Buenos Aires,
Astrea, 2007, pp. 199 y ss.). Se deriva de este principio una fuerte oposición al
perfeccionismo estatal, postulando la neutralidad en relación a los planes de
vida y las concepciones de excelencia personal.
Esto es
aplicable también al colectivo de niñas, niños y adolescentes, antes
considerados objetos de intervención y
en la actualidad, luego de la aprobación con jerarquía constitucional de la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), de la ley de Protección Integral
N° 26.061 y del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sujetos plenos de
derechos.
Esta normativa
consagra el principio de autonomía progresiva, según el cual la autonomía no se
adquiere de manera automática con la mayoría de edad, sino que es obtenida de
conformidad con la evolución de las facultades de los niños, niñas y
adolescentes. La Convención reconoce expresamente que el deber de los
responsables de brindar una dirección y orientación tiene un objetivo
específico: lograr que niños, niñas y adolescentes ejerzan los derechos
reconocidos en la Convención y, finalmente, una ciudadanía plena. De allí surge
que los niños son sujetos de derechos y que sus opiniones deben ser respetadas
y tenidas en cuenta. Y en lo que nos importa, que se encuentra vedada la
imposición por parte del Estado de valores subjetivos, como los de una
determinada religión. Al respecto, Nino, citando a Bruce Ackerman, menciona que
el control sobre el niño debe ir declinando a medida que crece y debe estar
dirigido a proveerle recursos que él o ella podría encontrar útiles para su
autodefinición (Nino, Carlos S., Fundamentos de
Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 414). La imposición
(en los hechos) de una cosmovisión religiosa transgrede la privacidad de niños
y niñas y debilita su autonomía progresiva.
4. La ley cuestionada vulnera la libertad de conciencia
de las/los niñas/os
La ley salteña
afecta la libertad de conciencia de los
niños, garantizada por los artículos 14 y 19 de la Constitución, por el
artículo 14.1 de la Convención de Derechos del Niño y por el artículo 18.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como ha insistido la
Corte, “nuestra Constitución reconoce los límites del Estado frente a la
autonomía individual...el artículo 19 establece la esfera en la que el Estado
no puede intervenir. La combinación de este artículo con los vinculados a la
libertad de cultos y a la libertad de conciencia no permiten dudar respecto del
cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la diversidad de
pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no se condice
con la filosofía liberal que orienta a nuestra norma fundamental” (cons. 16, Portillo, Alfredo, Csjn, 18 de abril de
1989).
En términos
constitucionales, la enseñanza religiosa durante el horario de clases es
inadmisible. En el mismo sentido se expresa la jurisprudencia constitucional
estadounidense, de gran relevancia dados los orígenes de nuestra Carta Magna. Aquella Corte ha reiterado que cuando la
educación religiosa es llevada a cabo durante el horario de clases y en la
escuela se presentan poderosos elementos de inherente presión en favor de las
confesiones religiosas. Señaló que el ofrecimiento de una alternativa (como la
de no participar) puede reducir la desigualdad y la afectación de la libertad
de conciencia que sufren las minorías, pero no elimina la influencia por parte
de la escuela en asuntos reservados a la conciencia y que se encuentran por
fuera del dominio de la escuela. El resultado es una presión evidente sobre los
niños para que participen de las prácticas de la religión dominante (por
ejemplo, Mccollum v. Board of Education, 333
U.S. 203, 1947, Zorach v. Clauson, 343
U.S. 306, 1952, entre otros).
Lo mismo sucede
cuando oraciones religiosas son recitadas en las escuelas públicas al inicio de
cada jornada –incluso si la oración es neutra en lo que respecta a determinada
confesión religiosa y los alumnos que lo deseen puedan permanecer en silencio o
ser excusados de la clase mientras ésta es recitada– (por ejemplo, School Dist. of Abington Tp. v. Schempp, 374
U.S. 203, 1963, Engel v. Vitale, 370
U.S. 421, 1962). Para la Corte de EEUU los rezos públicos en escuelas primarias
y secundarias conllevan un grave riesgo de coerción indirecta. Esta coerción
indirecta, según este tribunal, se encuentra presente aun cuando los niños,
niñas y adolescentes pudiesen abstenerse de orar o directamente retirarse.
Optar por cualquier de estas alternativas traería aparejado un costo que no
debe ser soportado por quien decide optar por no rezar: vergüenza y
desaprobación social por parte de sus pares. “Esta presión, aunque sutil e indirecta, puede ser tan real como
cualquier coacción manifiesta”, se resalta en uno de los precedentes (Lee v. Weisman, 505 U.S. 577, 1992).
Este argumento es plenamente aplicable a este caso. En clave igualitaria, la
ley vulnera la igualdad en materia religiosa, estableciendo una práctica
discriminatoria, que estigmatiza y excluye a los niños y niñas que no se
ajusten a la pauta religiosa de la mayoría.
5. La ley
impugnada lesiona la privacidad de las/los niñas/os al forzar la revelación
pública de datos sensibles.
El artículo 43
de nuestra Constitución Nacional consagra la protección de los datos personales.
De igual modo, la propia Constitución de Salta protege la información personal
en su artículo 89. La ley 25.326 sobre Protección de Datos Personales
reglamenta el artículo 43 de la CN, que dispone en su artículo 7.1 que “[n]inguna persona puede ser obligada a
proporcionar datos sensibles” y también prohíbe la formación de archivos,
bancos o registros que almacenen información que directa o indirectamente
revele datos sensibles (cf. artículo
7.3). Además, la Ley de Protección de Datos Personales reconoce entre los datos
sensibles aquella información que demuestre las convicciones religiosas de las
personas (cf. artículo 2). Estas
disposiciones son de orden público y se aplican a todo el territorio nacional
de conformidad con el artículo 44 de la Ley 25.326. La ley 26.061 sobre
Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes establece
que se debe respetar la dignidad de estos sujetos y prohíbe exponer, difundir o
divulgar datos o informaciones que permitan identificar a los niños, niñas y
adolescentes (cf. artículo 22).
La Ley
Provincial 7546 y la Disposición Nº 45 de la Dirección de Enseñanza de dicha
Provincia contrarían el marco de protección de los datos personales y sensibles
de los niños, niñas y adolescentes por impeler a éstos a revelar sus creencias
o la no aceptación de la enseñanza religiosa
en horario de clases, mediante la exigencia de un formulario de
exención. En primer lugar, el artículo 27 inciso ñ de la Ley 7546 dispone
que la educación religiosa atenderá a las creencias de los padres y tutores,
quienes deciden sobre la participación de sus hijos y pupilos en estas, y el
artículo 18 inciso m exige que la
asignatura esté de acuerdo con las convicciones de los padres o tutores, según
el caso. En segundo lugar, la Disposición 45 de la Dirección General de
Enseñanza Primaria y Educación Inicial impone los contenidos de los formularios
para que los padres o tutores puedan realizar la exención a la participación de
sus hijos y pupilos en la materia de religión y para que manifiesten la
creencia en la que desearen obtener educación. Esto implica la exigencia de
revelar información sensible sobre los niños, niñas y adolescentes, y de sus
familias, al deber acreditar las convicciones religiosas, la falta de creencias
o la no adhesión a la religión católica, con un claro riesgo de exclusión y
estigmatización para las familias que no desean hacer públicas sus convicciones
religiosas o filosóficas.
Esta normativa lesiona el derecho a la intimidad de los
niños, niñas y adolescentes previsto en el artículo 16 de la Convención sobre
Derechos del Niño al obligarlos a manifestar directa o indirectamente
información sensible. El Comité sobre los Derechos de los Niños estableció que
viola el derecho a la privacidad de los niños el requerir a los padres que
presenten una solicitud formal que exponga la fe de los niños para que se
eximan de la educación religiosa obligatoria
(cf. Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child:
Norway, U.N. Comm. on the Rights of the Child, 6th Sess., at para. 9, U.N. Doc. CRC/C/15/Add.23 –1994–). Esta normativa, y la práctica seguida
dentro de las instituciones educativas
de la Provincia de Salta, configuran una violación a la vida privada prevista
en el artículo 17 y a la libertad de religión consagrada en el párrafo 2 del
artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos considerando
que el Comité de Derechos Humanos determinó que “(…) no se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesión a
una religión o a unas creencias” (Observación General No. 22,
Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo
18 - Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, 48º período de
sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 179, 1993, párrafo 3).
Cualquier procedimiento de exención a la educación
religiosa en las escuelas públicas ofende a padres, tutores, y a los propios
niños, niñas y adolescentes, al compelerlos a develar aspectos centrales de su
intimidad personal. Estos procedimientos de exención operan como un fuerte
disuasivo hacia los padres y tutores que consideran solicitar la eximición de
sus hijos o pupilos a la educación religiosa. Esto vuelve ilusorio el derecho a
una educación plural. Sobre el punto, el TEDH indicó que el hecho de que los
padres estén obligados a informar a las autoridades de la escuela sobre sus
convicciones religiosas o filosóficas lo convierte en un medio inadecuado para
garantizar el respeto a la libertad de convicciones (cf. TEDH, Zengin c. Turquía, Ap. nº 1448/04, 9 de
octubre de 2007, párr. 75). En la misma
senda el TEDH en el caso Folgerø, al
analizar una presunta violación a los artículos 8 y 9 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, sostuvo que la información sobre las convicciones personales,
religiosas y filosóficas afectan los aspectos más íntimos de la vida privada y
comprendió que obligar a los padres a revelar a las autoridades de la escuela
esta información puede constituir una violación al derecho a la vida privada y
a la libertad de religión (cf. TEDH, Folgerø
c. Noruega, App. No. 15472/02, 29 de junio 2007, párr. 98). Igualmente, en
el caso Zengin, el TEDH determinó que
el hecho de que los padres deban hacer una declaración previa ante las escuelas
afirmando que pertenecen a la educación cristiana o judía, para que a sus hijos
sean eximidos de las clases religiosas, podría plantear un problema con el
derecho a la libertad de religión (cf. TEDH, Zengin c. Turquía, Ap. nº 1448/04, 9 de octubre de 2007, párr. 73).
En suma, la normativa reprochada al exigir información
sensible de las personas viola el artículo 43 de la Constitución Nacional, los
artículos 17 y 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los
artículos 2 y 7 de la Ley de Datos Personales y los artículos 10 y 22 de la Ley
de Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes.
6. Las normas impugnadas vulneran la separación entre
Iglesia y Estado
La Corte
Suprema ha interpretado desde siempre que la Constitución Nacional (en
particular, los artículos 2, 14, 16, 19, 20, 73 y 93) obliga al Estado a
mantenerse neutral frente a las decisiones espirituales de los ciudadanos.
Primero, la Corte ha reiterado que el artículo
2 CN no implica ningún compromiso entre el Estado y la Iglesia Católica más
allá del financiero. Ya en 1928 la Corte aclaró que “la Constitución desechó la
proposición de que el catolicismo fuera declarado la religión del Estado y la
única verdadera, arribándose como solución transaccional, a la fórmula del
artículo 2, cuyo alcance no es otro que el emergente de su texto: los gastos
del culto serán pagados por el tesoro nacional, incluidos en su presupuesto y
sometidos por consiguiente al poder del Congreso” (cons. 3, Didier Desbarats, Csjn, 18/7/1928;
véanse también primer párrafo, Correa,
Jacinto, Csjn, 29/7/1893;
cons. 4, Rosa Melo de Cané, Csjn, 16/12/1911; Sejean, Juan B., Csjn, 27/11/1986,
voto de Enrique Petracchi, cons. 9, y voto de Jorge Bacqué, cons. 12; Villacampa, Ignacio, Csjn, 9/2/1989, pp.
131-132; cons. 16, Sisto, Verónica Eva y
Franzini, Martín Ignacio, Csjn, 5/2/1998).
Segundo, la
Corte ha entendido que el Estado tiene el derecho de legislar sobre ciertas
áreas de la vida social que tradicionalmente fueron prerrogativa de las
instituciones religiosas, en la medida en que éstas tengan la posibilidad de
ejercer esas tradiciones fuera del ámbito gobernado por el Estado. El ejemplo
clásico es el fallo Correa de 1893.
Allí la Corte negó que la existencia de instituciones públicas en materia
nupcial vulnerase el derecho de los creyentes a profesar su culto: “en nada
puede afectar ni vulnerar el dogma católico, ni los principios de cualquier
otra religión, pues en la misma ley se permite expresamente la celebración del
matrimonio religioso a cuantos quisieran contraerlo conforme a sus creencias”
(séptimo párrafo, Correa, Jacinto, Csjn, 29/7/1893;
véanse también Carbonell, Luis Alberto,
Csjn, 12/8/1982, Sejean, Juan B., Csjn, 27/11/1986 y
cons. 11, Sisto, Verónica Eva y Franzini,
Martín Ignacio, Csjn, 5/2/1998).
Tercero, la
Corte ha entendido que el Estado no puede obrar de un modo que favorezca a
alguna determinada cosmovisión (sea religiosa o no) por sobre otra, y mucho
menos imponer una ciertacreencia a los ciudadanos. Así, en 1945, obligó al
Registro Civil a admitir nombres no incluidos en el santoral católico (Moxey, Edwin Patrick, Csjn, 20/4/1945), y
en 1966 admitió que las excepciones al servicio militar para “seminaristas” se
aplicaban también a los judíos (Glaser,
Benjamín, Csjn, 23/9/1966).
En 1986, los dos votos de la mayoría en el fallo Sejean afirmaron que “la neutralidad religiosa de nuestra
Constitución Nacional, que surge de la enfática declaración de la libertad de
cultos, resulta antagónica con la consagración de normas que impongan la
doctrina de una religión determinada” y que la libertad religiosa, reconocida
en el artículo 14 de la Constitución, “conlleva la facultad de no profesar
religión alguna” (Sejean, Juan B., Csjn, 27/11/1986,
votos de Jorge Bacqué, cons. 12, y Enrique Petracchi, cons. 9). En 1989, en Portillo, la Corte afirmó explícitamente
que cuando el Estado asume una posición favorable a una cierta religión, la
lesión a las creencias legítimas de un ciudadano “puede alcanzar no sólo a
aquéllos que profesan un culto en particular sino a quienes establezcan una
determinada jerarquía entre sus valores éticos” (cons. 9, Portillo, Alfredo, Csjn, 18/4/1989).
Este último
principio, aplicado a este caso, es transgredido por la práctica de dictar
enseñanza religiosa en las escuelas públicas, por lo que debería ser declarada
inconstitucional. Primero, compromete al Estado con una cierta posición
espiritual (la religiosa, y en particular, la católica) y, segundo, impone a
los niños (sean estos creyentes, agnósticos o ateos) una cierta cosmovisión
religiosa. El Estado no puede ampararse ni en el artículo 2 ni en el 14 de la
Constitución para justificar su práctica: el artículo 2 solamente refiere a
compromisos financieros del Estado, y el artículo 14 no impide que el Estado
legisle en cuestiones que afecten prácticas tradicionales, siempre y cuando
estas prácticas puedan ser llevadas a cabo, paralelamente, fuera del ámbito
público (como en el caso del matrimonio o de la educación religiosa).
7. Las normas
impugnadas contrarían el principio republicano de gobierno
La inclusión de
contenidos religiosos en la educación pública es también contraria al principio republicano de gobierno
(artículo 1 de la Constitución Nacional, artículo 25 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos), al atentar contra la adecuada formación
ciudadana de los educandos, y así erosionar la base de la deliberación
democrática. La idea republicana de gobierno descansa en dos presupuestos. El
primero es el reconocimiento del carácter social y político de los ciudadanos y
su orientación hacia el florecimiento, y apela al ejercicio activo
(participativo) de las capacidades humanas para realizar los propósitos
sociales encaminados al autogobierno, implicando el reconocimiento de las
personas como agentes morales. Por esta razón, el Estado debe estructurarse de
manera que las instituciones contribuyan a estos fines. El autogobierno lleva
en su centro la idea deliberativa de la democracia y la necesidad de la
participación política en el ámbito público (véase, por ejemplo, CSJN, Patitó, José Ángel, 24/6/2008, cons.
11). El autogobierno requiere de una ciudadanía activa encaminada a la práctica
y promoción de los principios republicanos, como un círculo virtuoso
democrático (Pettit, Philip, Republicanism. A Theory of Freedom and
Government, Oxford, Clarendon Press, 1997).
El segundo
presupuesto hace referencia al conjunto de capacidades necesarias para que todas
las personas se orienten voluntariamente hacia los fines o propósitos
republicanos. La virtud cívica,
entonces, exige que los ciudadanos cultiven prácticas y dinámicas que les
permitan desarrollar sus capacidades republicanas, entendiendo por éstas a las
relacionadas con el buen ejercicio de la participación social y la deliberación
democrática (como fines republicanos). En este punto el Estado debe utilizar el
poder coercitivo de la ley para promover y facilitar un entorno público en el
que la virtud pueda florecer, para contribuir también al desarrollo del
autogobierno. En otras palabras, uno de los deberes del Estado republicano es
el de utilizar el derecho para evitar que la virtud cívica se pierda (Skinner, Quentin, “The
republican ideal of political liberty”, en Bock, Gisela, Skinner, Quentin y Viroli, Maurizio, Machiavelli
and Republicanism, Cambridge, Cambridge University Press, 1990). El
principio republicano de gobierno sirve entonces como el camino para llegar a
la libertad democrática y el goce efectivo de los derechos: es
instrumentalmente necesario para alcanzarlos (Pettit, Philip, Republicanism. A Theory of Freedom and Government, Oxford,
Clarendon Press, 1997). Por ello las instituciones de gobierno deben mantener
un orden normativo que sirva para constituir
la libertad las personas en la vida pública.
De aceptarse en
el ámbito de la enseñanza pública la instrucción religiosa, el Estado estaría legitimando
que la escuela deje de ser un ámbito en el que impera el debate plural y la
diversidad de ideas, y pase a ser un ámbito de transmisión acrítica de
creencias (que por más valiosas que se consideren) escapan al control racional
y la evaluación crítica. Con ello fallaría a su deber de promover las virtudes
cívicas republicanas y de garantizar la consecución de los propósitos
republicanos. Como sugiere Amy Gutmann, “el resultado indirecto –sino el
directo– de enseñar religión en las escuelas públicas sería el de restringir la
deliberación racional entre personas que
adoptan distintas formas de vida” (Gutmann, Amy, Democratic education, New Jersey, Princeton University Press, 1999,
p. 104). La construcción de una democracia más robusta requiere que los
niños se formen comprendiendo el carácter valioso de la diversidad, y
entendiendo la importancia de hacer oír su voz en la discusión de los problemas
comunes.
8. Las normas
violan la regla (o principio) del Art. 8º de la Ley 1420
Al presente
caso debiera serle aplicable el artículo 8 de la histórica ley 1420, que
creemos vigente, que establece: “La enseñanza religiosa sólo podrá ser dada en
las escuelas públicas por ministros autorizados de los diferentes cultos, a los
niños de su respectiva comunión, y antes o después de las horas de clase”. La
ley 1420 fue aprobada en 1884, luego de un intenso debate parlamentario. Las
leyes nacionales más recientes en materia de educación –la Ley Federal de
Educación de 1993 (Ley 24.195) y la Ley de Educación Nacional de 2006 (Ley
26.206)– no han derogado de forma expresa la ley 1420. La ley 24.195 establece
que todas las disposiciones que se opusieran a esa norma debían considerarse
derogadas. Muchas de las disposiciones de la ley 1420 se oponen a la ley 24.195
–tal como se desprende de las manifestaciones vertidas por los legisladores en
las discusiones previas a la sanción tanto de la ley 24.195 como de la 26.206–,
pero ello no ocurre con su artículo 8, cuyo contenido no sólo no entra en
contradicción con las leyes 24.195 y 26.206, sino que es de hecho coherente con
estas normas. Además el artículo 8 es autónomo, es decir, operativo sin
perjuicio de la vigencia del resto de los artículos de la ley.
En este marco,
el Digesto Jurídico Argentino (Ley 26.939) consideró, en su primera opinión,
que la ley 1420 había sido derogada completamente. Pero el artículo 8 de esa
ley está en realidad vigente (por lo menos como principio jurídico) y
considerar lo contrario supondría una violación de los principios de
progresividad y de no regresividad. El principio de progresividad encuentra su
fundamento en la obligación de desarrollo progresivo que los Estados tienen
para lograr la efectividad
plena de los
derechos (artículo 2.1 del PIDESC y artículo 26 de la Convención Americana de
Derechos Humanos). La progresividad de los derechos se complementa con los principios de máximo uso
de los recursos disponibles y de no regresividad, donde el primero significa
adoptar las medidas concretas para mejorar la protección de los derechos (por
todos los medios disponibles) y el segundo –y que aquí nos ocupa– establece la
prohibición que el Estado tiene de disminuir el grado alcanzado en el disfrute
de los derechos.
El principio de
no regresividad, en tanto, protege a los derechos contenidos en tratados
internacionales y en las constituciones estatales, pero no se limita solamente
a ellos, sino que alcanza a aquellos derechos contenidos en las leyes
nacionales, que se encaminen a reconocer, proteger o desarrollar algún derecho
reconocido nacional o internacionalmente (en concordancia con el principio pro
persona). La progresividad y no regresividad de los derechos deben ser
interpretadas de forma que no se limite “el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados” (voto concurrente de Ferrer Mac-Gregor Poisot en Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, Cidh, 21 de mayo de
2013; Caso Acevedo Buendía y Otros
“Cesantes y Jubilados de la Contraloría” vs. Perú, Cidh, 1 de julio de 2009; Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General No. 3: La índole de las obligaciones
de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), U.N. Doc.
E/1991/23, Quinto Período de Sesiones (1990); Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Declaración sobre la “Evaluación de la obligación de
adoptar medidas hasta el ‘máximo de los recursos de que disponga’ de
conformidad con un protocolo facultativo del Pacto”, E/C.12/2007/1, 38º Período
de Sesiones, 21 de septiembre de 2007).
La ley 1420
contiene y desarrolla en su artículo 8 el derecho a la educación, consagrado en
el artículo 14 de la Constitución Nacional y en el artículo 13 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Tal disposición es
compatible con los principios de tolerancia, libertad y amistad reconocidos por
el derecho internacional de los derechos humanos, así como con el derecho que
los padres y tutores tienen de “escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas
de las
creadas por las
autoridades públicas” (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, artículo 13, párrafos 1 y 3). Por lo tanto, considerar derogado el
artículo 8 de la ley 1420 sin que exista otra normativa que proteja los
derechos que ese artículo regulaba implica
vulnerar el principio de progresividad y no regresividad, dado que se estarían
restringiendo –y no expandiendo– los derechos constitucionales en juego.
Aún
reconociendo que existe una corriente importante que entiende que cuando se
sancionó la ley 1420 ésta tenía un carácter meramente local (aplicable sólo en
la Ciudad de Buenos Aires), no debe pasarse por alto dos aspectos. Primero, que
el texto de la norma es ambiguo en relación a este punto (el artículo 7, por
ejemplo, menciona “las necesidades del país”, el 25 la expedición de diplomas
en las escuelas normales de las provincias, el 26 la ausencia de maestros
idóneos, nuevamente, en “el país” y el artículo 57 las subvenciones a las
provincias). Segundo, que, por ejemplo, la ley 4874 de 1905 –sobre escuelas
nacionales en las provincias, también conocida como ley Láinez– extendió en la práctica la aplicación de la ley 1420 a
muchas escuelas del país (aunque esto ya sucedía, por caso, con las escuelas
provinciales subvencionadas por el Estado Nacional contempladas en el artículo
57 de la ley 1420), incluidas algunas en la provincia de Salta. En efecto,
hacia 1936 había en Salta casi tres veces más escuelas regidas por la 1420 que
por legislación local; véase http://www.me.gov.ar/curriform/publica/cien_anios_ley_lainez.pdf,
p. 14. En este sentido, queda de manifiesto, por un lado, que la norma admite
la interpretación del artículo 8 como un principio de laicidad vinculado al
derecho a la educación, aplicable nacionalmente y, por otro lado, que una
interpretación contraria implicaría retroceder en la protección de derechos, lo
que está prohibido por los principios de progresividad y de no regresividad ya
comentados.
A todo evento,
aún cuando se considerara (a nuestro juicio erróneamente) que la ley 1420 ha
sido derogada, la mejor interpretación posible de esta derogación –a la luz de
los principios constitucionales enunciados– no es la que autoriza al Estado a
dictar enseñanza religiosa en el horario de clase, sino –por el contrario– la
que considera revocada la autorización a dictar enseñanza religiosa dentro de
las instituciones públicas aun fuera del horario curricular. En otras palabras,
no puede entenderse que el legislador redujo la protección a los derechos constitucionales
de los niños, sino que debe entenderse –por el principio de progresividad– que
su intención ha sido ampliarlos. Por tanto, la derogación de la ley 1420 debe
ser entendida como una prohibición total de enseñar religión en las escuelas,
tanto dentro como fuera del horario de clases.
III. Conclusión
En conclusión,
la ley que establece la enseñanza religiosa en Salta 1) es violatoria del
derecho de los niños a aprender, porque prevé la enseñanza de contenidos
dogmáticos e incompatibles con la mejor evidencia científica disponible; 2)
transgrede el principio de igualdad y no discriminación, porque trata de modo
diferenciado a un grupo de personas sin justificación alguna; 3) desconoce el principio de autonomía progresiva
de las niñas y niños, quienes ven acotado su margen de opción en relación a su
formación espiritual; 4) viola la libertad de conciencia de las niñas, los
niños y sus padres, que sufren presiones inaceptables en sus opciones
espirituales; 5) lesiona el derecho a la privacidad de las niñas y niños, al
obligarlos a expresar públicamente sus convicciones religiosas, aun cuando
ellas/os prefieran guardarlas en su esfera íntima; 6) vulnera el principio
constitucional de separación entre iglesia y estado, al otorgarle un privilegio
a una cierta cosmovisión (la religiosa) y a una religión en particular (la
católica); 7) atenta contra la consolidación de una sociedad democrática,
conforme al mandato del principio republicano de gobierno, porque socava el
carácter deliberativo y plural de la escuela; y por último, 8) viola la
normativa infraconstitucional vigente en la materia, es decir, el artículo 8 de
la ley 1420, que exige que la enseñanza religiosa siempre se dé fuera del
horario de clase.
IV. Petitorio
Esperando que
nuestro aporte contribuya a una justa resolución del caso, solicitamos a la Corte:
1) Que se nos
tenga presentados como Amicus Curiae
en esta causa; y
2) Que se tenga
en cuenta lo expuesto en el presente y se resuelva en consecuencia.
[1] El proyecto está integrado, además, por Damián Azrak,
Vladimir Chorny, Romina Faerman, Lautaro
Furfaro, Patricio E. Kenny, Nahuel Maisley y Florencia Saulino. Han realizado
aportes para este escrito, además, Nathaniel Stein (estudiante del Programa de
la Universidad de Nueva York en Buenos Aires) y Agustina Vázquez.
