miércoles, 22 de abril de 2015


sábado, 18 de abril de 2015

Sobre jueces en regímenes injustos

Raymond Wacks "Judges and Injustice," S. Afr. L.J. 266 (1984)

If the judge is to square his conscience with his calling, there would appear to be no choice open to him but to resign. How have I arrived at this conclusion? First, by rejecting the positivist assumption that judges have discretion in the strong sense. Secondly, by recognizing that South Africa conforms in many ways to the model of a repressive legal system. Thirdly, by accepting that a judge in such a system who is unable to reconcile his moral standpoint with the law has three choices: to protest, to lie or to resign. And fourthly (by expressing doubts on whether protests would bear fruit, and by pointing to the limitations of the judicial lie-caused principally by the severe constraints of the courts'jurisdiction) concluding that there is no compelling alternative to resignation. 

martes, 17 de marzo de 2015

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viernes, 30 de enero de 2015

DOCUMENTO PARA EL FORTALECIMIENTO DE LAS INSTITUCIONES ARGENTINAS (A PROPÓSITO DEL CASO NISMAN)
[firmas actualizadas al 2/2]

Como académicas/os y profesoras/es argentinas/os de derecho y areas afines, queremos expresar a través de este comunicado nuestra profunda preocupación respecto de lo ocurrido durante los últimos días y de su impacto en la vida democrática e institucional argentina. Si bien provenimos de diferentes doctrinas filosóficas e ideologías políticas, compartimos nuestro compromiso con la defensa de los valores democráticos, el estado de derecho y el respeto irrestricto por los derechos humanos.

La muerte del fiscal federal Alberto Nisman en el contexto de una investigación que implica a la Jefa de Estado y otros funcionarios es un hecho de gravedad institucional que merece toda nuestra atención, sobre todo considerando que la investigación del fiscal Nisman tiene como objeto el atentado terrorista más grave sufrido por nuestro país, el de la AMIA de 1994. Hoy, sin embargo, ya son tres los hechos que requieren un efectivo esclarecimiento: el atentado, la muerte del fiscal Alberto Nisman y los graves hechos que se desprenden de su denuncia.

Esta demanda de esclarecimiento se da en un contexto desalentador, en el cual amplios sectores de la sociedad perdieron su confianza en la independencia e imparcialidad de la justicia, y están convencidos de que el Poder Ejecutivo ejerce presión sobre ella con fines políticos. Por eso hay algunas cuestiones sobre las que debemos trabajar con el objetivo de restablecer la confianza en las instituciones, garantizar el acceso a la verdad por parte de la ciudadanía y afianzar la práctica constitucional argentina.

Así, resulta vital el pleno respeto del sistema de división de poderes establecido en la Constitución. En particular los funcionarios públicos en quienes hemos confiado la misión de representar al pueblo no deben interferir con la labor de fiscales y jueces/as y, más importante, deben cooperar positivamente y someterse a la jurisdicción cuando les sea requerido.

A su vez, es esencial que se informe a la ciudadanía periódicamente sobre el avance de las investigaciones. Ello requiere que las/os funcionarias/os judiciales a cargo sean transparentes en las diligencias que llevan adelante, explicando las razones que las justifican para garantizar el efectivo acceso a la información de la ciudadanía en asuntos que afectan la vida política, jurídica y social de todas/os.

Por otra parte, tal como ha advertido la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) en su reciente informe El (des)control democrático de los órganos de inteligencia en Argentina, “desde 1983 los gobiernos democráticos no han sabido o querido establecer controles efectivos, y los servicios de inteligencia se convirtieron en una parte esencial del poder presidencial. Ese poder se ejerce en muchas ocasiones de una manera que viola los derechos de los ciudadanos, en especial, el derecho a la privacidad y a la libertad de asociación y expresión”. Asimismo, según el mismo informe, la Argentina cuenta con la capacidad técnica para interceptar comunicaciones privadas, como las telefónicas, y los datos que circulan en Internet.

De este modo, el informe señala que “el espionaje político interno es una de las principales actividades de inteligencia en la Argentina a pesar de que se encuentra expresamente prohibido por una ley del Congreso. Eso es consecuencia de la falta de controles parlamentarios y judiciales eficientes y de la aceptación pasiva de gran parte de la clase política”. En tanto no haya voluntad de afrontar este problema, y una comprensión ciudadana de que es ahí donde radica una de las principales amenazas a los derechos, los ciudadanos estaremos a merced del poder de turno. En este sentido, advertimos que toda modificación de la estructura de los servicios de inteligencia debería estar orientada a erradicar las prácticas dudosamente legales que vienen realizando, en lugar de solamente cambiar a las personas que realizan esas prácticas.

En definitiva, se trata de honrar las exigencias de nuestra democracia constitucional respetando la independencia judicial, la igualdad ante la ley, las garantías individuales y el compromiso democrático por parte de jueces y fiscales. Desde nuestro lugar haremos todo lo posible para que así sea.

Firmas

Marcelo Alegre, 17364067, UBA
Pilar Arcidiácono, DNI 25.771.930, UBA/ CONICET
Eduardo Baistrocchi, DNI 16.865.332, UTDT
Manuel Balán, DNI 26.420.618, McGill University
Eduardo Barbarosch, DNI 4.362.398, UBA
Gustavo Beade, DNI 26.873.203
Martín Böhmer, DNI 16.764.988
Emiliano Buis (UBA-CONICET)
Eugenio Bulygin, DNI 4.359.018, UBA
María Celeste Braga Beatove, DNI 28.697.820
Alejandro Chehtman, DNI 25.568.514, UTDT
Rut Diamint, DNI 10.964.078, UTDT
José Sebastián Elías, DNI 25.292.336, UdeSA
Carlos Espósito, DNI 16.990.854
Martín Farrell, DNI 4.305.392, UBA/ UP
Paula Gaido, DNI 21.756.864
Roberto Gargarella, DNI 17.083.588
Alejandro Garro, DNI 7.703.986, Columbia University
Juan González Bertomeu, DNI 24.442.466, ITAM
Lucas Sebastián Grosman, DNI 22.276.828, UdeSA
Osvaldo Guariglia, DNI 4.284.804
Martín Hevia, DNI 26.122.021, UTDT
Marcelo Leiras, DNI 18.287.001
Jaime Malamud Goti, DNI 4.422.344
Diana Maffía, DNI 11.026.922, UBA
María Guadalupe Martínez, DNI 27.014.736
Julio Montero, DNI 27.026.968, UBA/ CONICET/ GFP
Ana María Mustapic, DNI 6.181.909, UTDT
Patricio Nazareno, DNI 27.173.194
Pablo Andrés Neumeyer, DNI 14.923.713, UTDT/ CONICET
Ezequiel Nino, DNI 22.965.205, UP
Enrique Peruzzotti, DNI 13.699.030, UTDT / CONICET
Guido Pincione, DNI 10.625.668, The University of Arizona
Agustina Ramón Michell, DNI 29.639.836, UP
Diego Ríos, DNI 20.569.858, CONICET
Julio César Rivera (h), DNI 24.068.547, UdeSA
Eduardo Rivera López, DNI 16.202.894, UTDT / CONICET
Carlos Rosenkrantz, DNI 13.031.536
Roberto Saba, DNI 18.404.345, UBA/ UP
Alejandra Salinas, DNI 17.255.670, ESEADE/ UNTREF
María Florencia Saulino, DNI 29.322.481, UP
Luciana Scotti (UBA)
Martín Sigal, DNI 23.471.562, UBA
Ezequiel Spector, DNI 29.950.192, UTDT/ CONICET
Eduardo Stordeur (h), DNI 20.433.422, UBA
Fernando Tesón, DNI 5.905.969, Florida State University
Juan Tokatlian, DNI 11.352.336, UTDT
Carlos Waisman, DNI 4.422.065, University of California

sábado, 6 de septiembre de 2014

Hoy en Revista Ñ 
Carlos Nino: ética para Alfonsín
Por Roberto Gargarella y Marcelo Alegre

La política de verdad y justicia de Raúl Alfonsín se nutrió del aporte de muchos luchadores por los derechos humanos, académicos, y dirigentes políticos y sociales. Entre ellos cumplió un papel destacado un grupo de juristas (al que, en los ochenta, se lo conoció como el grupo de “los filósofos”) entre los que descollaba Carlos Nino, fallecido el 29 de agosto de 1993. Nino fue, entonces, uno de los responsables ideológicos del diseño del Juicio a las Juntas.

Existe un registro interesante y temprano del pensamiento de Nino en la materia. Dicho registro proviene de los años de la dictadura, y aparece en las grabaciones de las clases dictadas por él en la Sociedad Argentina de Análisis Filosófico (parte de lo que Diana Maffía llamó “la Universidad de las catacumbas”) en 1982 y 1983. Estas clases fueron editadas y publicadas el año pasado (8 lecciones sobre ética y derecho). En ellas, Nino presentó su visión sobre el curso a seguir para impedir la impunidad de los jerarcas de la dictadura. Uno de los aspectos más ultrajantes de las violaciones masivas de derechos por parte del Proceso, para Nino, fue su carácter clandestino. En tal sentido, afirmó el filósofo, los militares argentinos fueron peores que los Nazis.

Nino concibió a la política de los juicios como abriendo un camino diferente frente a las dos alternativas más claras y dominantes dentro del pensamiento penal. Por un lado, propuso rechazar visiones como las que, en su momento, defendiera Kant –visiones “retribucionistas” que, en los hechos, sostenía parte de la sociedad, cuando pedía “juicio y castigo” para todos los militares vinculados, de un modo u otro, con la dictadura. Para Nino, el retribucionismo no explica por qué la suma de dos males (imponer un castigo sobre quienes causaron un mal), habría de resultar en un bien. En términos políticos, por lo demás, el retribucionismo resultaba, en dicho momento, difícilmente concebible –al implicar el encierro de la totalidad o casi totalidad de los miembros de las fuerzas armadas.

Por otro lado, Nino propuso dejar de lado visiones como las que, en su momento, defendiera Bentham –visiones “utilitaristas” que, también, eran mantenidas por importantes sectores de la sociedad, cuando se mostraban menos preocupados por los asuntos de la justicia que por la no repetición de sangrientos golpes de estado. En tal sentido, el utilitarismo era compatible con la no condena a ninguno de los imputados, en la medida en que, por algún otro medio, se asegurase la finalización de una era de grave inestabilidad política. Para Nino, el utilitarismo tampoco resultaba una alternativa adecuada: no sólo no aseguraba niveles mínimos de justicia, sino que aparecía proclive a tomar a las personas como meros medios para la consecución de fines en principio más importantes.

La política que siguió entonces Alfonsín –la que aconsejó Nino- buscó escapar de las alternativas retribucionistas y utilitaristas dominantes: ni el castigo a “todos”, ni la impunidad o la denegación de justicia. Se decidió, entonces, enjuiciar a los principales responsables de los atroces crímenes cometidos por la dictadura.

martes, 2 de septiembre de 2014

Un recuerdo del Juez Manuel Blanco


Lo traté una mañana de hace veinte años, en el allanamiento de la base naval de Punta Indio, para reconstruir el homicidio de un conscripto. Yo representaba a sus padres como querellantes. Nos encontramos en su juzgado en La Plata y de allí fue él en su auto del Juzgado con chofer y yo en un Peugeot 78 atrás. "Sígame pero vea que vamos rápido". Clavó el Falcon en 170 hasta la base. 

La reconstrucción fue rápida, los milicos no querían estropear nada pero Blanco mandó romper todo lo requerido para reconstruir el hecho fielmente. Hay algo grandioso en ser Juez, "traiga aquello, esto lo ponemos aca". No es solo el poder omnímodo sobre la situación (una audiencia, esa reconstrucción). Qué era lo que me fascinaba (y fascina) lo comprendí a los pocos minutos, cuando dijo: "Ya está, ya entendí todo". Se terminó la reconstrucción y el juicio y habíamos ganado.

Para un joven descreído no fue menor ver a un juez laburando una mañana entera y resolviendo un caso con autoridad y cancha. 

martes, 8 de abril de 2014

EL AUGE DEL LIBERALISMO 
por Carlos Santiago NINO

Este artículo fue publicado en 1990 por la revista estudiantil "El Color Púrpura".


miércoles, 26 de marzo de 2014

Análisis Filosófico - Convocatoria para el envío de manuscritos


La revista Análisis Filosófico convoca al envío de manuscritos para su número especial de homenaje a Carlos Santiago Nino.

Los trabajos deberán versar necesariamente sobre algún aspecto de la obra de Nino, no pudiendo superar las 4,500 palabras. No se recibirán trabajos que aborden solo tangencialmente aspectos del pensamiento de Nino.

Los manuscritos deben ajustarse a las pautas generales de Análisis Filosófico, que pueden encontrarse en el sitio http://www.sadaf.org.ar/af/.  

La fecha límite para el envío de manuscritos es el 31 de septiembre de 2014.

Todos los manuscritos recibidos serán sometidos a referato.

Análisis Filosófico

sábado, 15 de marzo de 2014

SEMANA INTERNACIONAL DE LA

CULTURA LAICA

Para ver el cartel a detalle, pulse aquí
__________________________________________________
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
FLACSO, México – IFE – CIDE – CONAPRED - COLMEX


Del martes 18 al jueves 20 de marzo de 2014, 9:00 a 18:00 hrs
Dirigido a todo público interesado. Acceso gratuito. Se otorgará constancia de asistencia. Registro el mismo día del evento. Se sugiere llegar media hora antes.



Reestructuración de deuda soberana: conciliando la realidad y el derecho

Conferencia UBA-NYU-UNCTAD

Jueves 20 y viernes 21 de marzo de 2014 en el Salón Rojo, Facultad de Derecho (UBA)

Programa:

Jueves 20 de marzo

  • 9 - 9:30 hs. Palabras introductorias: Mónica Pinto (UBA), Robert Howse, (NYU), Yuefen Li (UNCTAD).
  • 9:30 - 11 hs. Panel 1: Historia jurídica de la reestructuración de deuda soberana.
    Expositores: Odette Lienau (Cornell University) y Juan Flores Zendejas (University of Geneva).
  • 11:15 - 12:30 hs. Presentación del libro “Sovereign Financing and International Law The UNCTAD Principles on Responsible Sovereign Lending and Borrowing”.
    Expositores: Yuefen Li (UNCTAD), Carlos Espósito (UAM), Juan Pablo Bohoslavsky (UNCTAD) y Jasper Lukkezen (CPB, Netherlands Bureau for Economic Policy Analysis y Utrecht University).
    Modera: Marcelo Alegre (UBA).
  • 14 - 16:30 hs. Panel 2: Reestructuración de deuda soberana y desarrollo.
    Expositores: Juan José Cruces (UTDT), Arturo O’Connell (BCRA), Jürgen Kaiser (Erlassjahr) y Rubén Lo Vuolo (CIEPP).

Viernes 21 de marzo

  • 9 - 11 hs. Panel 3: Reestructuración de deuda soberana y derecho internacional público.
    Expositores: Christian Tietje (Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg), Matthias Goldmann (Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law), Florencia Lebensohn (UBA) y Silvina González Napolitano (UBA).
  • 11:15 - 13 hs. Panel 4: Reestructuración de deuda soberana y derechos humanos.
    Expositores: Ruti Teitel (NYU) y Federico Thea (Ministerio de Economía)
  • 14:30 - 16:30 hs. Panel 5: Reestructuración de deuda soberana: el diálogo entre derecho internacional y economía.
    Expositores: Andrés De la Cruz (Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP), Robert Howse (NYU) y Francisco Satiro (FGV).

La conferencia se realizará en inglés y castellano, con traducción simultánea.

Entrada libre y gratuita, se requiere inscripción previa enviando un correo electrónico anmaisley@derecho.uba.ar

Organizan:
  • Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho
  • New York University School of Law
  • United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD)

martes, 4 de febrero de 2014

Esto salió en Clarín hoy: 

La opción es populismo o liberalismo igualitario

POR MARCELO ALEGRE (UBA-DERECHO) JULIO MONTERO (UBA- CONICET)

La opción es populismo o liberalismo igualitario

04/02/14
En Argentina impera una confusión sobre conceptos como democracia, derechos humanos, mercado, competencia, autoridad, progresismo. También sobre la noción de liberalismo. Y esta confusión, como ninguna, nos ata a falsas opciones.
Ha ayudado a confundirnos la apropiación del término “liberalismo” por parte de la dictadura. Es una técnica similar a la de los estalinistas que bautizaban a sus países como “Repúblicas Democráticas”, pero no por eso dejaremos de reivindicar la democracia.
En el imaginario dominante el liberalismo es una ideología egoísta que defiende un Estado mínimo, la propiedad y el mercado sin límites contra la redistribución del ingreso, la justicia social y la igualdad económica. Liberalismo equivaldría a Consenso de Washington, flexibilización laboral y teoría del derrame.
Si uno se opone a la perpetuación de la pobreza, o a la concentración del ingreso y la riqueza, o a que el Estado sólo proteja a los propietarios, entonces no tendría más remedio que declararse antiliberal.
A su vez, dado el fracaso de los socialismos reales, si uno es antiliberal no le queda otra que abrazar alguna variante de populismo. Por último, si el populismo supone degradar la democracia, ese vendría a ser el precio inevitable de la igualdad. Esta es la trampa populista, que cuenta con la complicidad de políticos e intelectuales que odian la modernidad y la democracia constitucional.
Esta visión sobre el liberalismo es falsa y parte de distorsionar uno de sus rasgos distintivos, el valor especial de la libertad (en palabras del Premio Nobel Amartya Sen).
El liberalismo niega lo que el populismo afirma: que avanzar en la igualdad social y económica requiera debilitar el Estado de derecho, menospreciar los derechos constitucionales y dividirnos en réprobos y elegidos.
No hay desigualdades buenas y malas: el liberalismo, a través del Estado de derecho y los derechos humanos, nos protege contra todas, y prioritariamente contra las más detestables, como las desigualdades raciales, étnicas y religiosas, así como contra las desigualdades políticas: la propaganda facciosa, la persecución de la disidencia, la falsificación de la información pública, el hostigamiento a quienes investigan al poder, etc.
El liberalismo ha sido una ideología emancipatori a, contra los privilegios nobiliarios y a favor de la igualdad de derechos y las revoluciones democráticas. Hoy defiende la separación entre iglesia y Estado, la despenalización de las “ofensas morales”, la eliminación de las desigualdades sexuales, la erradicación de la pobreza y la acción positiva a favor de los grupos postergados.
La protección especial de la libertad no supone ningún compromiso con las ideas del Consenso de Washington o la teoría del derrame, que en la ancha avenida del pensamiento liberal contemporáneo son poco representativas, sino directamente marginales. De hecho los programas de Reagan y Thatcher en los ’80, del Consenso de Washington en los ’90 y del Tea Party hoy, son producto del pensamiento libertario, una escuela representada por autores como Nozick que ha surgido como reacción frente al ideario liberal.
El liberalismo contemporáneo es, al contrario, esencialmente igualitario.
Inspiró a la socialdemocracia europea, al New Deal americano, la emancipación de la mujer y la revolución global de los DD. HH. (Ninguna de las imposturas del populismo es tan obscena como la de enmascararse detrás de los derechos humanos, la creación más importante del pensamiento liberal).
Como explica Ronald Dworkin, los valores liberales conducen al Estado de bienestar o a un socialismo democrático de mercado. En su Teoría de justicia –la obra capital del liberalismo del siglo XX- John Rawls sostiene que una sociedad es justa cuando, además de respetar los derechos civiles y políticos, garantiza a todos una igualdad real de oportunidades y cuando distribuye los recursos de manera de elevar al máximo la posición de los que menos tienen. Rawls propone una democracia de propietarios con amplia distribución de la propiedad y el ingreso. Y Carlos Nino ha explicado que el liberalismo exigeexpandir la autonomía de todos a través de una redistribución de recursos al servicio de la libre elección de planes de vida. Esto exige el reconocimiento de derechos sociales, impuestos progresivos, y salud y educación pública universales.
Escandinavia, no el Chile de Pinochet, es la verdadera utopía liberal.
En la tradición política argentina no abundan los verdaderos liberales.
El más cercano en el tiempo fue Raúl Alfonsín, el gran socialdemócrata que afirmaba que la democracia debía alimentar, curar y educar y que no existe democracia plena sin igualdad.
La opción entre liberalismo anti-igualitario y populismo prebendario no es genuina. Hay una alternativa mucho mejor: un liberalismo igualitario que combine el respeto por el pluralismo y la división de poderes con un Estado activo puesto al servicio de hacer más iguales a los iguales. El liberalismo es la doctrina de la libertad y de la igualdad. Si pudiéramos disipar esta confusión habríamos dado un gran paso. Entenderíamos que el autoritarismo, la demagogia, la corrupción y la beligerancia discursiva no son el precio de la igualdad y que ésta requiere de una democracia plena. Ese quizás sería el año cero de nuestra vida democrática.

jueves, 19 de diciembre de 2013

El Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, invita a postular a la 3ª versión del diploma de postítulo "Derechos Humanos y Mujeres: Estrategias Jurídicas para la Incidencia". La convocatoria de este curso es para abogadas/os de América Latina que estén interesadas/os en implementar y promover el desarrollo de estrategias que permitan avanzar en la protección de los derechos humanos de las mujeres. 

Postulaciones en línea entre el 6 de enero y el 14 de marzo de 2014.

Información más detallada se encuentra disponible en la página web http://www.cdh.uchile.cl/ 


Saluda a usted cordialmente,
 
 
CLAUDIO NASH ROJAS
Director
Centro de Derechos Humanos
Facultad de Derecho, Universidad de Chile

lunes, 2 de diciembre de 2013

Carlos Nino recordado en La Gaceta de Tucumán.

Cataratas del Iguazú, 2013







viernes, 29 de noviembre de 2013

El aporte de la teoría de la justicia de Rawls a los estudios de la filosofía del Derecho
(Esta fue la clase dictada para la oposición en el concurso para la titularidad de la cátedra de Filosofía del derecho en la UBA-Derecho, el mes pasado)

Vista desde el aula 202 UBA-Derecho

Introducción. Describiré las claves más importantes de la teoría de la justicia de Rawls y algunas de sus influencias en la filosofía del Derecho, entendida ésta en sus dos aspectos: en cuanto estudio de los fundamentos de las instituciones jurídicas (la pena, la familia, la constitución) y en cuanto teoría general del Derecho o estudio del concepto de Derecho, sus notas definitorias y sus fuentes. La bibliografía para esta clase es: J. Rawls, Una Teoría de la Justicia, FCE 1978, Capítulos 1 y 2; el capítulo “La Razón Pública” de Liberalismo Político, de R. Dworkin, Rawls y el Derecho, en La Justicia con Toga, Marcial Pons, 2007, y de Thomas Nagel, “Rawls y la Justicia” en The Philosophical Review, Vol. 82, No. 2. (1973) pp. 220-234.

I. Rawls y el estudio filosófico de las instituciones jurídicas.
La teoría de la justicia de John Rawls, significó un vuelco en la filosofía política y por lo tanto en la filosofía del derecho:
i. Puso fin a la hegemonía del utilitarismo (descalificado por Rawls por "no tomar seriamente en cuenta la separabilidad de las personas", lo que lo pone en tensión con el ideal contemporáneo de los derechos humanos.)
ii. Actualizó la antigua doctrina del contrato social, con sus aspiraciones igualitarias encarnadas en el derecho a un veto hipotético en cabeza de todos los sujetos al dominio del estado.
iii. Presentó una versión atractiva de liberalismo progresista, centrado en la mitigación de desigualdades por rasgos ajenos a la voluntad de las personas.

Propongo enfocarnos en tres claves del pensamiento rawlsiano. La primera es el equilibrio reflexivo. Esta es la exigencia de que reflexionemos sobre nuestras intuiciones particulares a la luz de ciertos principios generales y viceversa, buscando reformar o desechar los principios o intuiciones que no sobrevivan a esta búsqueda de equilibrio. Este procedimiento de reflexión moral lleva a resultados, en la teoría de Rawls, que combinan consideraciones deontológicas y consecuencialistas. Un ejemplo de esta combinación es relevante para la filosofía del derecho penal. La concepción de Rawls fue preanunciada en un viejo trabajo “Dos conceptos sobre las reglas”: en síntesis, aquellas razones (consecuencialistas) que mejor dan cuenta de la práctica general del derecho penal, pueden diferir de aquellas (deontológicas) que mejor justifican cada decisión particular de condenar o absolver a un acusado. Este modo de entender la pena ha sido profundizado luego por autores como Carlos Nino en su teoría consensual de la pena.

Una segunda clave en el pensamiento de Rawls es la regla maximin. A fin de identificar los principios de justicia que regirán a la estructura básica de la sociedad, Rawls propone un ejercicio ficcional llamado la posición original, cuyo propósito es el de modelar una reflexión moral imparcial. Los participantes en este ejercicio desconocen sus rasgos personales, concepciones del bien, su talento (y hasta su sexo, en desarrollos posteriores). Esta aproximación no es nueva (en los 50 el economista Harsanyi acudió a ella para justificar el principio de la utilidad promedio). Lo novedoso es el criterio para elegir principios que Rawls defiende, el maximin, que ordena maximizar la posición mínima. Los participantes han de prever lo peor, es decir que ellos estarán en el extremo perdedor de cada desigualdad que admitan.

Este criterio favorecerá la selección de dos principios fuertemente igualitarios:

1.    el principio de igual libertad, que nos protege contra las desigualdades más patentes, como la de la discriminación, y, respecto a las desigualdades sociales y económicas un segundo principio con dos partes:
2.1. el principio de igualdad real de oportunidades, que mitiga las desigualdades de clase, y
2.2. el principio de diferencia, que neutraliza desventajas naturales, a menos que beneficien a los peor situados.

Tanto el análisis filosófico del derecho de familia como el enfoque de género se han enriquecido con las ideas igualitarias de Rawls. Por ejemplo, una de las características de la teoría de Rawls es que estos principios se aplican a la estructura básica de la sociedad. Ahora bien, ¿forma parte la familia de la estructura básica de la sociedad? Si así fuera, por su influencia en la vida de las personas (como lo aceptara Rawls más tarde en diálogo con sus discípulas feministas) entonces el argumento de la posición original provee un fundamento decisivo para una estricta igualdad en la relación entre los sexos, dentro y fuera de la familia.

Pensemos en la teoría de la constitución y de la democracia. Rawls provee un argumento para consagrar en la Constitución (y sujetar al control judicial) ciertas “esencias” como la protección de las libertades básicas. Ellas son la garantía del trato a las y los ciudadanas/os como personas libres e iguales. El resto de los principios de justicia son orientaciones de tipo legislativo. Es interesante comparar el trasfondo institucional de EEUU -cuya constitución no consagra derechos económico-sociales- con el de nuestro país -que sí lo hace-. (Mi disertación doctoral en la Universidad de Nueva York se ocupó de estudiar estos problemas).

La teoría de Rawls ofrece un marco alternativo a la teoría de la democracia clásica (que asimila democracia con mercado), el de la democracia deliberativa, una concepción basada en la capacidad de las personas de “entrar y salir de la posición original”, es decir, de ocupar una perspectiva imparcial.

Pero no cualquier tipo de argumento público es aceptable en el marco rawlsiano, lo que nos conecta con la tercera clave: la razón pública. La idea de la razón pública libre requiere que el debate democrático esté fundado en razones y argumentos asequibles a todos, lo que excluye argumentos religiosos, o basados en teorías comprensivas, o propios de asociaciones particulares (discursos científicos complejos, etc). La idea de razón pública nos permite entender por qué es incorrecto fundamentar posturas jurídicas o políticas en argumentos religiosos. (Este es uno de los temas que investigo actualmente).

II. Rawls y la teoría general del Derecho. El debate positivismo-antipositivismo.

Hasta aquí recorrimos algunas contribuciones al estudio filosófico de las principales instituciones jurídicas. Pero ¿es de alguna utilidad la teoría de Rawls para echar luz sobre el eterno debate entre positivistas y antipositivistas sobre las fuentes del derecho y el alcance de la discreción judicial?

Examinemos un argumento de Dworkin según el cual en la posición original los participantes escogerían como perspectiva vinculante para los jueces un enfoque interpretivista antes que un enfoque positivista. Dworkin comienza emparentando los enfoques positivista y utilitarista, recordando sus orígenes con Bentham y Austin, ambos positivistas y utilitaristas. A su juicio, la afinidad es estructural, ya que el utilitarismo prefiere un sistema decisional centralizado y jueces deferentes al poder político, que en los casos de penumbra o difíciles opten por completar el derecho de manera intersticial, minimalista y evitando interpretaciones ambiciosas, como la lectura moral. Su lema es el de Juan Bayón: "El límite de las convenciones es el límite del Derecho"

Según Dworkin los participantes en la posición original preferirán un poder dividido, para servir a la prioridad entre los principios, y les resultará particularmente atractivo asignarle a los jueces el poder de controlar la legislación a la luz de los valores constitucionales más profundos. Además, al entender al principio de diferencia como un principio legislativo y no constitucional, los participantes en la posición original valorarán que las decisiones políticas de las mayorías estén sometidas a algún control que atienda a los intereses de los peor situados.

Sin embargo, hay un límite aparentemente infranqueable para la concepción dworkiniana en la teoría de la justicia de Rawls y es la idea de la razón pública, que veda fundamentar posiciones políticas en teorías comprehensivas (que incluyen una concepción de lo bueno, por ejemplo, como en el caso de Dworkin). Dworkin acepta este conflicto pero lo resuelve desechando la idea de razón pública, con el argumento de que ella plantea demandas imposibles (por ejemplo es imposible tomar una posición sobre el aborto sin asumir posturas controvertidas, e incluso, según Dworkin, muy poco de la teoría rawlsiana sobreviviría al test de la razón pública)

Pienso en  una posible breve réplica positivista: En primer lugar, la asociación positivismo-utilitarismo es anacrónica. Muchos positivistas eran utilitaristas en tanto el utilitarismo era la corriente de pensamiento más avanzada de su época. Hoy no lo es, y los positivistas pueden enmarcar su concepción del derecho en una teoría política más sofisticada que la utilitarista, por ejemplo la rawlsiana.

En segundo lugar, no resulta tan claro que los participantes en la posición original hubieran de preferir jueces dworkinianos a jueces positivistas. El primer principio de justicia incluye, podría argüirse, una aspiración de previsibilidad que jueces volcados a la lectura moral del derecho podrían poner en peligro.

En tercer lugar, la tutela del principio de diferencia no puede fundamentar un entendimiento dworkiniano de la interpretación judicial porque la razón principal por la que Rawls le asigna a dicho principio un estatus legislativo y no constitucional es la de impedir un aumento inaceptable del poder de los jueces. 

Pero si por un lado la posición original no necesariamente favorece a Dworkin, la razón pública no necesariamente debe resultarle hostil, como él cree. Entiendo que un intento de conciliación es posible, en la medida en que se entienda a la razón pública de manera estricta, como excluyendo solamente argumentos que no puedan ser testeados públicamente, y no como excluyendo opiniones novedosas o controvertidas (Rawls pendula entre ambas lecturas). Una visión interpretivista, no-positivista del derecho que no transgreda las exigencias de la razón pública aparece como una alternativa posible.

Por lo tanto tal vez la postura de Dworkin no pueda aspirar a ser consagrada en la posición original. Y tal vez su rechazo de la razón pública sea apresurado. Pero un dworkiniano no debería caer en el pesimismo, ya que la razón pública no es, como temía Dworkin, una exigencia hostil para una teoría moralizada del derecho.
                                                                           

De esta manera, he mostrado cómo tres claves de la teoría de la justicia de Rawls proveen un marco conceptual muy fructífero para la filosofía del Derecho y la teoría general del Derecho.