domingo, 23 de agosto de 2015

Justicia transicional: Réplica a Horacio Verbitsky
(Texto enviado a Página12)
En la nota editorial de Página12 del domingo 23 de agosto Horacio Verbitsky (“Pescado al dulce de leche”) critica un seminario sobre Derechos Humanos organizado por la Universidad San Andrés en el que participé como uno de los invitados. La nota presenta esta actividad como parte de una movida pro-impunidad. Temo que se me esté endilgando el delito de “asociación panelística”. En lo que se refiere a mi intervención la nota dice:
“El profesor de derecho de la UBA Marcelo Alegre cuestionó incluso el concepto de dictadura cívico-militar y la acusación a algunos jueces por complicidad con delitos de lesa humanidad, porque constituiría una “oblicua reivindicación de la dictadura”. Su barroca conclusión es que si se ignora que los jueces fueron irrelevantes y se los acusa por no haber investigado “se transforma la dictadura en una semi-república”.
También entiende que se intenta poner los Derechos Humanos al servicio de un proyecto anti-liberal, apropiándose del concepto liberal-democrático para combinarlo con otros elementos incompatibles, como la reivindicación de la violencia política, el nacionalismo, la militarización, y el hiperpunitivismo, lo cual constituye una “gran deformación filosófica”.
Un punto común a casi todas las intervenciones, que Alegre desarrolló con mayor detalle, es la reivindicación del juicio a las Juntas de 1985, como modelo antagónico a los actuales procesos, que no serían jurídicos sino políticos. Para ello pasan por alto que aquel juicio suscitó en su momento las mismas críticas que ellos dirigen ahora a la nueva etapa. Para Alegre, fue “el Cruce de los Andes de la democracia recuperada”. No está de más recordar que Raúl Alfonsín justificó la claudicación de la ley de obediencia debida con otra metáfora histórica: “No hemos tomado la Bastilla”. Ni el cruce de los Andes ni la toma de la Bastilla fueron momentos aislados, sino parte de procesos dinámicos que, con avances y retrocesos, construyeron la independencia y la democracia que hicieron posible, tanto el gran juicio del ‘85, como la reapertura posterior.”
En el panel participó gente que conozco y respeto y cuyo compromiso con la democracia y los DH es incuestionable, tales como Graciela Fernández Meijide, Carlos Peña (Rector de la Universidad Portales de Chile), Sam Ferguson (investigador de la Universidad de Yale), José Luis Romero, Robert Barros (Profesor de Ciencia Política y estudioso de la dictadura de Pinochet), Martín Sabelli (experto en reformas judiciales de EEUU), etc. Lamenté y así se lo dije al decano de San Andrés, que no hubiera gente que trabaje en los juicios actuales desde la perspectiva de los fiscales o víctimas para responder a las críticas a esos juicios de la defensora Verónica Blanco. Lucas Grosman me respondió que nadie del CELS había aceptado la invitación a integrar el panel por problemas de agenda.
He cambiado muchas de mis opiniones con el tiempo, pero no sobre el tema de la justicia transicional. Me opuse, como integrante de la Juventud Radical y en las calles, contra las instrucciones a los fiscales, el punto final, la obediencia debida, decisiones del gobierno de Alfonsín (que orgullosamente integré en posiciones muy secundarias). En aquella época la militancia juvenil no consistía en “bancar” al gobierno acríticamente. Por supuesto que apoyábamos fuertemente a Alfonsín, pero muchos jóvenes cuestionaban en voz alta diversas políticas del gobierno, en el terreno de los derechos humanos y en otros (tenencia de drogas, deuda externa, etc), sin que se pusiera en duda nuestra lealtad al radicalismo. Aspirábamos a ser la vida y la paz, no los soldados de nadie.

Durante los noventa apoyé, desde mi tarea docente, los distintos resquicios para vencer a las políticas de impunidad, incluyendo la nulidad de la ley de obediencia debida, y más tarde respaldé en mis escritos la jurisdicción universal en materia de violaciones de DH[1].

Mi posición sobre el concepto de dictadura cívico-militar y los juicios a jueces del Proceso está publicada en un libro de este año, cuyo elogio de contratapa escribió el propio Verbitsky.[2] Cuestionar el concepto de dictadura cívico-militar no equivale a disminuir el cuestionamiento ético y político del terrorismo de estado. En breve, mi postura es que ningún sector participó del poder con la cohesión de las FFAA, que concentraron en las Juntas la suma del poder público, incluyendo el plan clandestino de represión. Esta conceptualización no obstaculiza en lo más mínimo la punibilidad de los civiles (que por supuesto los hubo) involucrados en la violación de derechos humanos.

En el panel rechacé enfáticamente la idea de la reconciliación, que había sido expuesta por Emilio Cárdenas previamente (aunque él fue claro respecto a la improcedencia jurídica de todo tipo de amnistía o indultos). Dije que no cabía trasladar al plano público un concepto eminentemente privado y que la reconciliación es el producto de decisiones personales y no puede imponerse desde el Estado. El Rector Peña disintió, cuestionando el carácter liberal de mi enfoque e insistiendo en que la reconciliación es un fin legítimo del Estado. Le repliqué invitando a Graciela Fernández Meijide a dar su opinión, preguntándole si ella aceptaría que el Estado sustituyera su voluntad de aceptar o no reconciliarse con los verdugos de su hijo. Graciela estuvo de acuerdo conmigo.

De ninguna manera afirmé ni creo, como dice la nota, que los juicios actuales sean políticos y no jurídicos. Lejos de descalificar la rendición de cuentas ante la Justicia de los funcionarios judiciales de la dictadura, señalé dos requisitos para que esos juicios cumplan el objetivo de hacer justicia dentro del estado de derecho. Por un lado, tomarse en serio la idea de la complicidad obliga a acusar a los jueces por los delitos que sin duda son de lesa humanidad y por tanto imprescriptibles: homicidios, tormentos, secuestros, etc. El resultado serían sentencias aún más severas que las que se dictarían en base a delitos cuyas penas son menores (incumplimiento de deberes, omisión de investigar, etc).

Por otra parte, es necesario tomar en cuenta el contexto de la conducta judicial que se investiga, en este caso el estado de terror imperante en la dictadura. Respecto de la “oblicua reivindicación de la dictadura”, me refería al riesgo de sobrevalorar el poder de los jueces en la dictadura. Si alguien asume que los jueces podían poner fin a la represión ilegal, eso implicaría que el poder militar estaba dispuesto a sujetarse a decisiones judiciales, lo que niega el carácter de autoritarismo extremo del Proceso. La noción de que la Justicia durante la dictadura fue más o menos irrelevante no es una originalidad. Por ejemplo, era la opinión de Raúl Alfonsín.[3]

Mi posición es que los jueces dictatoriales deben responder en los casos en que se involucraron directamente en la represión clandestina (por ejemplo participando de interrogatorios bajo tortura, favoreciendo apropiaciones de niños secuestrados, etc) y sin que se formulen distinciones oportunistas con base en las posiciones políticas posteriores de los magistrados.

Luego de que Kirchner en la ESMA ninguneara el Juicio a las Juntas, y de la reescritura oficial del prólogo del Nunca Más, es perfectamente legítimo que quienes defendemos el legado extraordinario de Alfonsín reivindiquemos tanto la Conadep como el Juicio a las Juntas. Emparentar esta defensa con una campaña por la impunidad es un disparate, en línea con aquellas imposturas. No dije que el Juicio a las Juntas fuera antagónico con los actuales juicios, como la nota sugiere. Fue, simplemente, algo diferente y la razón que expuse es que aquel juicio apuntaba a terminar con la idea de que las FFAA estaban por encima de la ley y las instituciones. En mi opinión, y por fortuna, este objetivo de poner en caja a los militares ya no está en juego hoy. Sí opino que la trascendencia del Juicio a las Juntas es incomparable respecto del resto de los juicios.

También dije que la filosofía de los DH, o sea el liberalismo (con perdón de la palabra) es incompatible con varias posiciones con las que el kirchnerismo ha coqueteado o que ha asumido. La nota enumera la reivindicación de la violencia política, el nacionalismo, la militarización, y el hiperpunitivismo. Aludí también a la política de amigos y enemigos. Puedo equivocarme en este punto, como en el resto, pero no veo la conexión entre esta posición y un reclamo de impunidad. 



[1] “El caso Pinochet: ¿Justicia nacional o impunidad?”, en Los dilemas morales de la Justicia internacional, Jaime Malamud y otros, Miño y Dávila, 2003.
[2] “De la ESMA al INDEC. La Justicia frente al poder”, en ¿Usted también Doctor? Complicidad de jueces, fiscales y abogados durante la dictadura, J. P. Bohoslavsky (Editor), Siglo XXI, 2015.
[3] Escribió Alfonsín en su capítulo “The Function of Judicial Power During the Transition” en el libro Transition to Democracy in Latin America, editado por Irwin Stotzky, (Westview Press, 1993), página 44: “...la judicatura en un régimen autoritario aparenta ser una rama separada del gobierno, cuando en realidad está despojada de poder. Los jueces están limitados por una obediencia ciega a la voluntad absoluta de aquellos en el poder -un hecho que generalmente tratan de ocultar- y simulan funcionar independientemente, cuando en realidad no tienen independencia. Por supuesto reconocemos que existen situaciones intermedias.” (Traducción propia del inglés).  

miércoles, 15 de julio de 2015

UN RETROCESO DE 130 AÑOS. SOBRE LA VIGENCIA DE LA PROHIBICION DE LA ENSEÑANZA RELIGIOSA EN ESCUELAS PUBLICAS EN HORARIO DE CLASES. 

Esta es la observación que presentamos desde el proyecto UBACYT que dirigimos con Roberto Gargarella. Está dirigida a la Comisión Bicameral del Digesto, que recibió observaciones al Digesto aprobado el año pasado. Entendemos que debió incluirse como norma vigente el Artículo 8 de la Ley 1420, que prohíbe la enseñanza religiosa en escuelas públicas. 

La petición fue rechazada (ver el dictamen disidente del amigo Manuel Garrido A Q U Í ).

To be continued... 




Buenos Aires, 10 de diciembre de 2014



Al Vicepresidente de la Comisión Bicameral
Permanente del Digesto Jurídico Argentino
Dip. Héctor Tomas
S             /                D

Ref: Vigencia del Art. 8 de la ley 1420.

De nuestra mayor consideración,

Tenemos el agrado de dirigirnos a Usted, en el marco de las actividades que estamos desarrollando como parte de un proyecto de investigación de la Universidad de Buenos Aires[1], a los efectos de presentarle una observación al Digesto Jurídico Argentino, en los términos de lo previsto en los artículos 20 a 23 de la ley 26.939.

En particular, quisiéramos referirnos al artículo 8 de la histórica ley 1420, que determina que la enseñanza religiosa sólo puede “ser dada en las escuelas públicas por los ministros autorizados de los diferentes cultos, a los niños de sus respectiva comunión y antes o después de las horas de clase”.

La ley 1420 fue aprobada en 1884, luego de un intenso debate parlamentario. Casi 60 años más tarde, el 13 de diciembre de 1943, el Decreto presidencial 18.411 estableció en su artículo primero que la enseñanza de la religión católica debía ser impartida como materia ordinaria en los planes de estudio de todas las escuelas públicas de enseñanza primaria, post primaria, secundaria y especial. Este decreto fue luego ratificado por la ley 12.978 de 1947, que derogaba tácitamente el artículo 8 de la ley 1420. Sin embargo, la ley 14.401 de 1955 dejó sin efecto las dos normas antes mencionadas, lo que llevó a que la ley 1420 recobrara su vigencia.

En la actualidad, las leyes nacionales en materia de educación –la Ley Federal de Educación de 1993 (Ley 24.195) y la Ley de Educación Nacional de 2006 (Ley 26.206)– no han derogado de forma expresa la ley 1420. Sin embargo, la ley 24.195 sí establece que todas las disposiciones que se opusieran a esa norma debían considerarse derogadas. En este marco, el Digesto ha considerado que la ley 1420 había sido derogada completamente.

Nuestra intención, no obstante, es señalar que el artículo 8 de la ley 1420 está en realidad vigente y debe ser incorporado al cuerpo normativo ordenado por la ley 26.939.




            De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 26.939, el propósito del Digesto consiste en regular el ordenamiento de las leyes nacionales de carácter general vigentes[2]. El Congreso Nacional no se ha propuesto efectuar una evaluación sobre la conveniencia de mantener tal o cual norma sino que su cometido ha consistido distinguir aquellas normas que sí se encuentran vigentes de aquellas que ya se encuentran derogadas.

De todas maneras, para poder determinar la vigencia de una norma, muchas veces no basta con realizar un análisis técnico, sino que es necesaria una interpretación del contenido de las normas en cuestión. Eso es lo que ocurre en este caso, en el cual la Comisión considera que el artículo 8º de la ley 1420 fue derogado de forma implícita por la Ley 24.195[3].

En lo que sigue, explicaremos por qué el artículo 8 de la ley 1420 está vigente. Primero, afirmaremos que la derogación implícita de la ley 24.195 no alcanza al artículo 8º de la 1420. Y segundo, sostendremos que la improbable interpretación que defendiese la derogación vulneraría preceptos constitucionales.

1. El artículo 8º de la ley 1420 no está alcanzado por los términos de la derogación implícita de las leyes 24.195 y 26.206

Como ya dijimos, el Digesto considera que todos los artículos de la ley 1420 fueron derogados de forma implícita por la ley 24.195, de 1993, que en su artículo 70 establece que quedan derogadas “todas las disposiciones que se opongan a la presente ley”. Nótese que se empleó el término “disposición” y no ley o norma, lo que sugiere la voluntad del legislador de mantener la vigencia parcial de determinadas leyes.

Si bien es cierto que muchas de las disposiciones de la ley 1420 se oponen a la ley 24.195 –tal como se desprende de las manifestaciones vertidas por los legisladores en las discusiones previas a la sanción tanto de la ley 24.195 como de la 26.206–, ello no ocurre con una de sus disposiciones, el artículo 8o, cuyo contenido no sólo no entra en contradicción con las leyes 24.195 y 26.206, sino que es de hecho coherente con las disposiciones de estas normas, que podrían considerarse relacionadas con él. Por otro lado, debe destacarse la autonomía del artículo 8o, es decir, su operatividad sin perjuicio de la vigencia del resto de los artículos de la ley 1420.

En el siguiente cuadro se identifican las disposiciones de la ley 24.195 y de la ley 26.206 que guardan alguna relación con el artículo 8o de la ley 1420, y se explica por qué son compatibles y complementarias:

Ley
Art.
Contenido
Compatibilidad con el artículo 8º de la ley 1420
24.195
5 (e)
El Estado nacional deberá fijar los lineamientos de la política educativa respetando “la libertad de enseñar y aprender”.
El artículo 8º de la ley 1420 de ningún modo restringe la libertad de enseñar y aprender, sino más bien todo lo contrario: regula un modo en el cual este derecho pueda ser ejercido sin afectar otros derechos constitucionales de las niñas y niños, como el de la libertad de conciencia y la no-discriminación.
24.195
5 (f)
El Estado nacional deberá fijar los lineamientos de la política educativa respetando “la concreción de una efectiva igualdad de oportunidades y posibilidades para todos los habitantes y el rechazo a todo tipo de discriminación”
El objeto del artículo 8º de la ley 1420 es, coherentemente con el art. 5 (f) de la ley 24.195, evitar la discriminación de las niñas y niños no creyentes que no quieran recibir educación religiosa en horario de clase, respetando al mismo tiempo el derecho de los creyentes de enseñar y aprender.
24.195
5 (o)
El Estado nacional deberá fijar los lineamientos de la política educativa respetando “la armonización de las acciones educativas formales como la actividad no formal ofrecida por los diversos sectores de la sociedad y las modalidades informales que surgen espontáneamente en ella”.
El artículo 8º de la ley 1420 integra sabiamente el principio de igualdad en materia religiosa, de manera que se permitan actividades educativas relacionadas antes o después de clases.
24.195
5 (q)
El Estado nacional deberá fijar los lineamientos de la política educativa respetando “el derecho de las comunidades aborígenes a preservar sus pautas culturales y al aprendizaje y enseñanza de su lengua, dando lugar a la participación de sus mayores en el proceso de enseñanza”.
Precisamente para no violentar el derecho de preservar sus pautas culturales, el artículo 8º de la ley 1420 contempla la educación religiosa para antes o después de clases.
24.195
5 (r)
El Estado nacional deberá fijar los lineamientos de la política educativa respetando “el establecimiento de las condiciones que posibiliten el aprendizaje de conductas de convivencia social pluralista y participativa”.
El artículo 8º se propone asegurar una convivencia social pluralista y participativa –sin violentar derechos– al determinar que la educación religiosa debe desarrollarse antes o después de clases.
24.195
5 (u)
El Estado nacional deberá fijar los lineamientos de la política educativa garantizando “el derecho de los alumnos a que se respete su integridad, dignidad, libertad de conciencia, de expresión y a recibir orientación”.
De ningún modo puede pensarse que la integridad, dignidad, libertad de conciencia, de expresión y a recibir orientación se vulnere con la vigencia del artículo 8º. La educación religiosa antes o después de clase intenta respetar estos valores sin comprometer la pluralidad.
24.195
6
“El sistema educativo posibilitará la formación integral y permanente del hombre y la mujer, con vocación nacional, proyección regional y continental y visión universal, que se realicen como personas en las dimensiones cultural, social, estética, ética y religiosa, acorde con sus capacidades, guiados por los valores de vida, libertad, bien, verdad, paz, solidaridad, tolerancia, igualdad y justicia. Capaces de elaborar, por decisión existencial, su propio proyecto de vida. Ciudadanos responsables, protagonistas críticos, creadores y transformadores de la sociedad, a través del amor, el conocimiento y el trabajo. Defensores de las instituciones democráticas y del medio ambiente.”
El artículo 8º de la ley 1420 es compatible con esta disposición en tanto que permite la formación religiosa antes y después de clases. 
24.195
15 (c)
Uno de los objetivos de la Educación General Básica es “incentivar la búsqueda permanente de la verdad, desarrollar el juicio crítico y hábitos valorativos y favorecer el desarrollo de las capacidades físicas, intelectuales, afectivo-volitivas, estéticas y los valores éticos y espirituales.”
Al igual que el anterior inciso, el artículo 8º de la ley 1420 es plenamente compatible con esta disposición.
24.195
35
Las autoridades educativas oficiales: a) Promoverán la oferta de servicios de educación no formal vinculados o no con los servicios de educación formal. b) Propiciarán acciones de capacitación docente para esta área. c) Facilitarán a la comunidad información sobre la oferta de educación no formal. d) Promoverán convenios con asociaciones intermedias a los efectos de realizar programas conjuntos de educación no formal que respondan a las demandas de los sectores que representan. f) Facilitarán el uso de la infraestructura edilicia y el equipamiento de las instituciones públicas y de los establecimientos del sistema educativo formal, para la educación no formal sin fines de lucro.
El artículo 8º de la ley 1420 es compatible con esta disposición, particularmente en su inciso f), pero además desarrolla, en su primera parte, la educación no formal en materia religiosa, dado que permite la formación religiosa antes y después de clases.
24.195
43 (b)
Los educandos tienen derecho a “ser respetados en su libertad de conciencia, sus convicciones religiosas, morales y políticas en el marco de la convivencia democrática”.
El artículo 8º de la ley 1420 no sólo respeta la libertad de conciencia, convicciones religiosas, morales y políticas sino que fomenta el fortalecimiento de estas convicciones en un marco de una convivencia tolerante, plural y democrática.
26.206
11 (f)
Uno de los fines de la política educativa es “asegurar condiciones de igualdad, respetando las diferencias entre las personas
sin admitir discriminación de género ni de ningún otro tipo”.

El artículo 8º tiene por meta asegurar el respeto a la diversidad estableciendo que toda educación religiosa deberá desarrollarse antes o después del horario de clases. Además, este respeto por la diversidad se rige a través de un criterio de igualdad debido a que no se fijan privilegios en favor de las confesiones religiosas mayoritarias.
26.206
11 (ñ)
Uno de los fines de la política educativa es “asegurar a los pueblos indígenas el respeto a su lengua y a su identidad
cultural, promoviendo la valoración de la multiculturalidad en la formación de
todos/as los/as educandos/as”.

En las escuelas primarias del sistema público los pueblos originarios podrán también asegurar el respeto de sus cultos religiosos teniendo educación religiosas antes y después de clases. Al mismo tiempo, el 8º intenta asegurar el respeto por la diversidad sin comprometer los cultos de las comunidades originarias.
26.206
27 (a)
La educación primaria tiene entre sus objetivos “garantizar a todos/as los/as niños/as el acceso a un conjunto de saberes comunes que les permitan participar de manera plena y acorde a su edad en la vida familiar, escolar y comunitaria”
Esto es absolutamente compatible con lo establecido en el artículo 8 de la ley 1420, dado que los “saberes” que debe proveer la escuela deben ser “comunes”, de modo tal que les sirvan a todos los estudiantes para participar de su vida familiar y comunitaria. Si los ministros de las distintas confesiones dictaran educación religiosa en los horarios de clase –como prohíbe el artículo 8 de la ley 1420– se estaría violando este principio de la ley 26.206.

26.206
27 (h)
La educación primaria tiene entre sus objetivos “brindar una formación ética que habilite para el ejercicio de una ciudadanía
responsable y permita asumir los valores de libertad, paz, solidaridad, igualdad,
respeto a la diversidad, justicia, responsabilidad y bien común”.

Como ya se dijo más arriba, el artículo 8º de la ley 1420 tiene por objeto el respeto por la diversidad de los distintos cultos sin que afecte una formación ética capaz de habilitar el ejercicio de una ciudadanía responsable.
26.206
112
Los distintos niveles gubernamentales “promoverán propuestas de Educación no Formal destinadas a cumplir con los siguientes objetivos: a) Desarrollar programas y acciones educativas que den respuesta a los requerimientos y necesidades de capacitación y reconversión productiva y laboral, la promoción comunitaria, la animación sociocultural y el mejoramiento de las condiciones de vida; (...) d) Coordinar acciones con instituciones públicas o privadas y organizaciones no gubernamentales, comunitarias y sociales para desarrollar actividades formativas complementarias de la educación formal.”
A través del artículo 8º de la ley 1420 se promueven propuestas de educación no formal, reguladas de un modo específico.

Por lo tanto, no habiendo en todo el plexo normativo disposición alguna que entre en contradicción con el artículo 8o de la ley 1420, y tampoco existiendo una derogación explícita de la misma, no se puede sostener que este artículo ha perdido vigencia[4]. Por el contrario, este artículo parece totalmente compatible con los compromisos constitucionales que hemos asumido como comunidad.

2. Si se aceptara la interpretación que entiende que el artículo 8º de la ley 1420 fue derogado implícitamente, esto conllevaría una violación de preceptos constitucionales

Tanto la ley 24.195 como la ley 26.206 establecen en su artículo 1 que constituyen reglamentaciones del derecho constitucional de enseñar y aprender, establecido tanto en el texto de nuestra norma fundamental como en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a ella por el artículo 75, inciso 22. Y si bien no está contenido expresamente en el texto de la norma, lo mismo debe entenderse hoy de la ley 1420. Por lo tanto, cualquier interpretación de estas normas debe ser realizada a la luz de los principios constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos.

En particular, en este caso, considerar derogado del artículo 8º de la ley 1420 implicaría violentar reglas asentadas en el sistema universal[5] y en el sistema interamericano de derechos humanos[6], y reconocidas por nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la Nación[7], como los principios de progresividad y de no regresividad. La relevancia de estos principios es tal que han sido incorporados expresamente en distintas constituciones, como ejes rectores en materia de derechos humanos, como muestran los casos de Venezuela, República Dominicana y México[8].

El principio de progresividad encuentra su fundamento en la obligación de desarrollo progresivo que los Estados tienen para lograr la efectividad plena de los derechos[9]. La progresividad de los derechos se complementa con los principios de máximo uso de los recursos disponibles y de no regresividad, donde el primero significa adoptar las medidas concretas para mejorar la protección de los derechos (por todos los medios disponibles) y el segundo –y que aquí nos ocupa– establece la prohibición que el Estado tiene de disminuir el grado alcanzado en el disfrute de los derechos; “este principio debe observarse en las leyes, políticas públicas, decisiones judiciales y, en general, en toda conducta estatal que involucre derechos”[10].

La regla que establece el principio de no regresividad es que el Estado no debe echar atrás el avance de un derecho ni –mucho menos– pulverizarlo. Así, los derechos reciben del Estado protección inmediata, a través de la obligación de “asegurar las condiciones que… permitan avanzar gradual y constantemente hacia la más plena realización de tales derechos”[11]. Tomar acciones regresivas es posible sólo excepcionalmente cuando el Estado demuestre que esto resulta en un avance en la totalidad del resto de los derechos y que es necesario para proteger a estos derechos aun después de usar todos los recursos disponibles[12].

El principio de no regresividad protege a los derechos contenidos en tratados internacionales y en las constituciones estatales, pero no se limita solamente a ellos, sino que alcanza a aquellos derechos contenidos en las leyes nacionales, que se encaminen a reconocer, proteger o desarrollar algún derecho reconocido nacional o internacionalmente (en concordancia con el principio pro persona). En otras palabras, la progresividad y no regresividad de los derechos deben ser interpretadas de forma que no se limite “el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados[13].

En este caso, la ley 1420 contiene y desarrolla en su artículo 8o el derecho a la educación, contemplado por el artículo 14 de la Constitución Nacional y por el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, especificando que la educación religiosa podrá realizarse solamente antes o después de los horarios de clases de la educación pública. Tal disposición es compatible con los principios de tolerancia, libertad y amistad reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos, así como con el derecho que los padres y tutores tienen de “escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas”[14].

Esta disposición desarrolla el derecho a la educación de manera armónica con la libertad religiosa y el derecho de los padres a optar por escuelas en las que sus hijos puedan recibir educación religiosa de acuerdo a sus propias convicciones, por lo que el Estado argentino tiene frente a ella el deber de no regresividad y debe tomar las medidas necesarias para que la norma en cuestión tenga los efectos para los que fue creada y sea aplicada. Ya que el deber de no regresividad alcanza a las normas contenidas en leyes nacionales como ésta, de no reconocerse la norma contenida en su artículo 8º, se estaría violentando el derecho mencionado y faltando a la obligación de no regresividad.

3. Petitorio

Por todo lo antes expuesto, le solicitamos a la Comisión Bicameral Permanente del Digesto Jurídico Argentino que incluya entre las disposiciones vigentes en los términos de la ley 26.939 al artículo 8 de la ley 1420, que dispone que “la enseñanza religiosa sólo podrá ser dada en las escuelas públicas por los ministros autorizados de los diferentes cultos, a los niños de su respectiva comunión, y antes o después de clase”.

Sin más, aprovechamos para saludarlas/os atentamente.




Dr. Marcelo Alegre
(Profesor Titular Regular de la Universidad de Buenos Aires,
Director del Proyecto UBACyT 20020120200377BA)

Integrantes del proyecto
§   Co-Director: Roberto Gargarella (UBA/UTDT/CONICET)
§   Hernán Gullco (UTDT/CONICET)
§   Eduardo Rivera López (UTDT/CONICET)
§   Florencia Luna (CONICET)
§   Florencia Saulino (UP/UBA/NYU)
§   Julio Montero (UBA/CONICET)
§   Ignacio Mastroleo (UBA/CONICET)
§   Federico Orlando (UBA)
§   Romina Faerman (UBA)
§   Damián Azrak (UBA)
§   Ezequiel Monti (UBA/Univ. Oxford)
§   Lautaro Furfaro (UBA)
§   Nahuel Maisley (UBA/CONICET)
§   Jonathan Brodsky (UBA)
§   Vladimir Chorny (UBA/CONACYT)
§   Patricio E. Kenny (UBA)
§   Ivan Levy (UBA)

Adhieren a la observación:
§   Martín Hevia (Decano de la Escuela de Derecho, UTDT)
§   Martín Farrell (UBA/UP)
§    



[1] Proyecto de investigación UBACyT “Principio de autonomía, libertad de conciencia y libertad religiosa”, dirigido por el Dr. Marcelo Alegre y codirigido por el Dr. Roberto Gargarella, código 20020120200377BA.
[2] La ley 1420 es una ley nacional en cuyo articulado se establecen, en forma explícita, disposiciones para las provincias, la Capital y los territorios nacionales.
[3] Página 44 del Anexo 2, “Planilla de normas no vigentes”, del Digesto Jurídico Argentino.
[4] Alguien podría argumentar que la ley 1.420 es una ley local, y que por lo tanto perdió su vigencia con la desaparición de los territorios federales. Pero esto no es así. La ley 1420 es una norma de carácter nacional, que regula derechos constitucionales y convencionales como la educación y la libertad religiosa. Nunca ha existido oposición en cuanto a que en su cuerpo residen cláusulas destinadas a toda la República, como así también, cláusulas destinadas exclusivamente a la Capital y los territorios nacionales. Si bien la Constitución Nacional establece en su artículo 5 que las provincias deben asegurar la educación primaria en sus respectivos textos constitucionales, no es menos cierto que en el artículo 67 inciso 16 de la Constitución Nacional de 1853/60 y el artículo 75 inciso 18 y 19 de la Constitución Nacional se  permite al Congreso Nacional legislar en materia de instrucción y educación general. El artículo 8o forma parte de este tipo de legislación, no solo en términos técnicos, sino también en la conciencia general de la ciudadanía, que entiende que la educación laica y gratuita de la Argentina fue creada con esta ley.
Por último, aún si se llegara a considerar que se trata de una ley local, la desaparición de las circunstancias fácticas contempladas en la letra de las normas, por lo general, no produce su derogación. Por ejemplo, asumamos el peor escenario: que el artículo 8º de la Ley 1420 sea sólo aplicable a la Capital, los territorios nacionales y las colonias. Pues bien, la desaparición de las colonias y los territorios nacionales no producen la derogación de la ley 1420. A fin de cuentas, se trata de circunstancias fácticas que son reversibles: nada obsta a que en el futuro puedan establecerse nuevos territorios nacionales. Y esto no supone repercusión alguna en la vigencia de la norma.
[5] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 3: La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), U.N. Doc. E/1991/23, Quinto Período de Sesiones (1990); Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Declaración sobre la “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el ‘máximo de los recursos de que disponga’ de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto”, E/C.12/2007/1, 38º Período de Sesiones, 21 de septiembre de 2007.
[6] Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y Otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Sentencia de 1 de julio de 2009. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 103
[7] CSJN, “Asociación de Trabajadores del Estado /s acción de inconstitucionalidad”, 18 de junio de 2013, páginas 14-15 y sus citas.
[8] En el caso de Venezuela, el artículo 19 constitucional establece que “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos..., mientras que el artículo 8 de la constitución de República dominicana dispone que es “… función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social…” y el artículo 1º de la constitución mexicana reconoce que “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad…”.
[9] En cuanto al sistema universal, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2.1; mientras que en el sistema interamericano la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 26, el Protocolo de San Salvador, artículo 1º.
[10] Salazar, Pedro, et. Al. La reforma constitucional sobre derechos humanos: Una guía conceptual. México. Instituto Belisario Domínguez – Senado de la República. 2014, p. 22.
[11] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe anual 1993. Capítulo V. Campos en los cuales han de tomarse medidas para dar mayor vigencia a los derechos humanos, de conformidad con la Declaración Americana de los Derechos Y Deberes del Hombre y La Convención Americana sobre Derechos Humanos. II. El principio de desarrollo progresivo. Disponible en: https://www.cidh.oas.org/annualrep/93span/cap.V.htm.
[12] Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid. Trotta. 2004, pp. 109-110.
[13] Corte IDH. Caso Suárez Peralta vs. Ecuador. Sentencia de 21 de mayo de 2013. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, parras. 64-66.  Véase también Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y Otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Sentencia de 1 de julio de 2009. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 103; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 3: La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), U.N. Doc. E/1991/23, Quinto Período de Sesiones (1990); Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Declaración sobre la “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el ‘máximo de los recursos de que disponga’ de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto”, E/C.12/2007/1, 38º Período de Sesiones, 21 de septiembre de 2007
[14] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 13 párrafos 1 y 3.