JUEZ MARCELO DOMINGUEZ DECLARA INCONSTITUCIONAL LA ENSEÑANZA RELIGIOSA EN SALTA.

Es una decisión de enorme valentía en un contexto de hiper-religiosidad como el de la Provincia de Salta. El juez apunta a un elemento de la práctica en vigencia, la discriminación contra los chicos no católicos. Si bien deja en pie la norma provincial, el foco en las desigualdades que padecen los chicos de otras confesiones o no religiosos es un buen primer paso. Ojalá la Corte vaya a fondo, declarando la inconstitucionalidad no solo del sistema sino de la norma y la Constitución salteñas.


Felicitaciones a la ADC!


Este es el texto del fallo completo (Gracias Mariela Belski)

  

_______ Y VISTOS: Estos autos caratulados “CASTILLO, Carina Viviana y

otros vs. GOBIERNO de la PROVINCIA de SALTA y MINISTERIO de

EDUCACIÓN de la PROVINCIA DE SALTA – Acción de Amparo”, Expte.

Nº 313.763/10 de esta Sala III, y _____________________________

____________________   R E S U L T A N D O ______________________

_______  I)  A  fs.  159/182  las  Sras.  Carina  Viviana  Castillo,  María  Laura

Rebullida  Carrique,  María  Socorro  del  Milagro  Alaniz,  Adriana  Mariel

Fernández, Nancy Fernández Gómez, Alejandra Glik, María Natalia Simón,

Claudia Susana Villareal Cantizana, Andrea Mariana Leonard, y la Asociación

por los Derechos Civiles (ADC) representada por su Director Ejecutivo Álvaro

Herrero,  con  el  patrocinio  letrado  de  las  Dras.  Nélida  Gabriela  Gaspar  y

Graciela de los Ángeles Abutt Carol, deducen acción de amparo colectivo en

contra del Estado Provincial – Ministerio de Educación de la Provincia de

Salta, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del art. 28 inc. ñ de la Ley

Provincial de Educación Nº 7546, así como la inconstitucionalidad e ilegalidad

de las actividades de los funcionarios escolares de la Provincia que imponen la

enseñanza  obligatoria  de  la  religión  católica  en  las  escuelas  públicas

provinciales,  vulnerando  los  derechos  constitucionales  de  libertad  de  culto,

religión  y  creencias,  derecho  a  la  igualdad,  a  la  educación  libre  de

discriminación, a la intimidad y principio de reserva, libertad de conciencia y

respeto  a  las  minorías  étnicas  y  religiosas.  Subsidiariamente,  plantean  la

inconstitucionalidad de los arts. 49 de la Constitución de la Provincia y 8 inc.

“l” de la Ley 7546._______________________________________________

______ Puntualizan que la acción entablada persigue la finalidad de evitar el

trato desigualitario y discriminatorio que ocasiona en su aplicación práctica el

dictado  de  la  materia  educación  religiosa  en  las  escuelas  públicas,  no

estableciendo  uniformidad  de  criterio  entre  las  distintas  instituciones

educativas, sobre opción, calificación y eximición de cursado de la materia a

niños y niñas no católicos y no creyentes._____________________________

______Sostienen  contar  con  legitimación  activa,  invocándola  por  derecho

propio y en representación de sus hijos menores de edad. También manifiestan

  

hacer uso del derecho conferido por el art. 90 de la Constitución de la Provincia

y en ese sentido actuar en interés de los padres, los niños y niñas que se ven

afectados, asimismo en virtud del art. 1 de la Ley Nº 26.061. Destacan que los

potenciales afectados no son solo los que se encuentran dentro de las estructuras

escolares actualmente sino también los que eventualmente ingresaran, dado el

carácter obligatorio de la educación, conclusión a la que arriban siguiendo el

antecedente del fallo “Halabi”, en el que la Corte Suprema de Justicia de la

Nación reconoció la existencia de la categoría de los derechos individuales

homogéneos  como  incluida  en  el  art.  43  de  la  Constitución

Nacional.________________________________________

______Respecto de la legitimación de la ADC afirman que encuentra sustento

en razón de que la defensa de los derechos de personas discriminadas en el caso

constituye, a su respecto, un derecho de incidencia colectiva, y se corresponde

con  los  objetivos  de  la  Asociación  tal  como  aparecen  detallados  en  su

estatuto.___________________________________________________

______Afirman que en el caso concurren los requisitos exigidos por el art. 43

de la Constitución de la Nación, ya que existe una conducta ilegal manifiesta

por parte de las demandadas en autos, configurativa del supuesto que autoriza el

art.  87  de  la  Constitución  de  la  Provincia  de  Salta,  por  cuanto  no  se  han

arbitrado los medios necesarios tendientes a la contención escolar de niños y

niñas no católicos; que el requisito de ilegalidad manifiesta es relativo y admite

un procedimiento probatorio simple; también que la arbitrariedad o ilegalidad

son vicios jurídicos y no de hecho ya que una cosa es la conducta lesiva y su

prueba y otra la calificación de la misma de acuerdo a derecho. Alegan que no

existen en el caso vías más idóneas para defender el derecho invocado, atento a

la  necesidad  de  proveer  a  los  justiciables  que  se  encuentren  en  la  misma

situación de ver vulnerados sus derechos por la omisión de Estado de garantizar

que  reciban  un  tratamiento  igualitario  sin  distinción  de  credo  o  religión,  e

invocan el principio in dubio pro actione.______________

______Relatan que, desde la sanción y promulgación de la ley provincial Nº

7546 que declara de carácter obligatorio la enseñanza de religión en las escuelas

públicas en octubre de 2008, la implementación de la obligatoriedad trajo como

consecuencia una serie de prácticas que no se compadecen con libertades y

derechos  reconocidos  por  la  Constitución  de  la  Nación,  Constitución  de  la

Provincia y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Explican que,

tal como surge del nuevo texto legal, se garantiza en su letra la pluralidad

religiosa, pero la falta de políticas de estado tornan a la ley inconstitucional en

su ejecución y aplicación práctica. Así, relatan diversos casos tales como el de

la Escuela René Favaloro de la Ciudad de Salta en la que a los menores se les

impuso como práctica obligatoria el rezo de la oración diaria, o que los niños

ante el dictado de la clase de religión deban salir de clase -hecho que de por sí

resulta discriminatorio y violatorio al derecho de no expresar el culto que se

profesa- y retirarse a la biblioteca donde no se le da ningún tipo de actividad

curricular  correspondiente  al  plan  de estudio,  y  que  estas  circunstancias  se

repiten en todos los grados con la salvedad que los más pequeños  se sienten

obligados a permanecer en el aula por la autoridad que imparten los maestros. 

En la Escuela Juana Moro de López de la localidad de la Caldera refieren que a

partir del dictado de educación religiosa como obligatoria, la Sra. Natalia Simón

que es docente en dicho colegio y madre de la menor Sara, sólo fue llamada por

el titular de la materia a una reunión de carácter informativo para saber el

número de niños no católicos en el aula, sin informarle a los padres que les

asiste el derecho de opción o el derecho de recibir la educación religiosa que

esté de acuerdo con sus propias convicciones. También que en la institución es

costumbre el rezo inicial a la entrada efectuado de manera obligatoria todos los

días,  retrasando  20  minutos  el  ingreso  a clase. _______________________________________

______Afirman que en la Escuela Bartolomé Mitre de Campo Quijano los

alumnos se ven obligados al rezo inicial de todos los días, y que el menor

Emiliano Ezequiel Gutiérrez de 12 años de edad estuvo forzado a permanecer

en  el  aula  y  realizar  distintas  actividades  religiosas  que  le  impartían  sus

docentes,  pese  a  manifestar que no quería permanecer  en  clase,  y  que fue

calificado con baja nota. Narran que en la Escuela Dodi Araoz Usandivaras de

Campo Quijano la menor Inti Aimar Quispe, a los cinco años, era obligada a

rezar, y que en la Escuela Jacoba Saravia no se respeta la voluntad y elección de

los padres respecto a la religión.__________________________________

______Sostienen  que  los  hechos  relatados  son  una  muestra  de  situaciones

similares que suceden en todas las escuelas de la Provincia y que representan

una amenaza a los conceptos de pluralidad y tolerancia religiosas, suponen un

  

 

retroceso en términos prácticos, al otorgar a un credo en particular un espacio

que podría dedicarse a impartir elementos comunes a todos los niños y niñas de

diversos cultos o bien sin ninguno. Entienden que en términos prácticos el texto

de los artículos 28 inc. ñ y 8 inc. l, obstaculizan los fines de la modalidad de

educación intercultural y/o bilingüe, y que dada la obligatoriedad de este tipo de

enseñanza,  las  comunidades  de  pueblos  originarios  deberán  ausentarse

masivamente de clases de religión católica contradiciendo el art. 60 de la misma

Ley  que  afirma  que  los  pueblos  originarios  tienen  derecho  a  recibir  una

educación  que  contribuya  a  preservar  y  fortalecer  sus  pautas  culturales;

también, la contradicción que conlleva que sea el Arzobispo de Salta quien

públicamente haya comunicado que  se convocaría a concurso para designar

supervisores de enseñanza religiosa escolar.___________________________

______Asimismo,  destacan  que  los  docentes  encargados  del  dictado  de  la

materia  serán  seleccionados  por  la  Junta  de  Calificación  de  Méritos  y

Disciplina,  y  que  los  títulos  habilitantes  para  el dictado  de  la  materia  son

otorgados por el Profesorado de Ciencias Sagradas Monseñor Tavella, instituto

de formación religiosa que depende de la Curia y cuya finalidad es formar a los

estudiantes  como  asistentes pastorales  y  dirigentes  católicos, y  que  impone

como requisito de ingreso el haber recibido el bautismo.________

______Sostienen  que  el  respeto  a  la  pluralidad  declamado  es  sólo  una

apariencia mientras que se revela el verdadero propósito de los que tienen

responsabilidad en la aplicación de la Ley, esto es la utilización de la educación

obligatoria como un dispositivo de reproducción de la religión hegemónica, y

que la acción y prácticas demostradas indican que nos acercamos a la adopción

de un credo del estado, tesis expresamente descartada por los constituyentes

porque revelaría una implícita pero no por ello menos clara adhesión a un culto

en detrimento de los otros._____________________

______Estiman  que el  concepto  de  “sostener” empleado  en  el  art.  2 de  la

Constitución Nacional es de alcance restringido, y que la Reforma de 1994

eliminó diversas cláusulas constitucionales que otorgaban primacía a la religión

católica. Que se viola los arts. 1.1 de la Convención Americana y 2.1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto las conductas descriptas

tienen  como  consecuencia  la  instrucción  religiosa  católica  en  las  escuelas

públicas provinciales y vulnera la obligación de imparcialidad estatal en materia

confesional, y por ello es violatoria del art. 2 de la Constitución Federal y así

debe ser declarada, debiendo para ello realizarse una interpretación armónica

del texto constitucional y de los tratados. Entienden que no queda duda alguna

que  las  distinciones  basadas  en  las  creencias  religiosas  de  los  individuos

constituyen  lo  que  se  denomina  categorías  sospechosas,  afectadas  de  una

singular y fuerte presunción de inconstitucionalidad. Citan diversos precedentes

y destacan en particular el caso “Portillo” de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, en el que dicho Tribunal no dudó en resolver que toda coerción estatal

sobre  el  derecho  a  la  libertad  religiosa  debía  ser sometida  a  un  escrutinio

judicial  sumamente  estricto  a  los  fines  de  declarar  su  validez

constitucional.__________________

______Afirman que los argumentos esgrimidos demuestran claramente que el

accionar de los funcionarios provinciales encargados de la educación de los

alumnos  es  contrario  a  los  propios  términos  de  los  artículos  49  de  la

Constitución de la Provincia y 8 inc. l de la ley provincial Nº 7546, ya que lejos

de reconocer el derecho de los padres y alumnos de decidir si éstos recibirán o

no educación religiosa, la conducta de los funcionarios escolares provinciales se

traduce en la práctica en la clara imposición de la instrucción coercitiva de la

religión católica. Aclaran que el derecho de los padres y sus hijos a la libertad

religiosa  supone  la  libertad  negativa  de  no  verse  obligado  a  participar  de

prácticas de fé. Concluyen que el art. 28 inc. ñ de la Ley 7546 es contrario a la

Carta  Magna  en  tanto  establece  la  enseñanza  religiosa  como  una  materia

obligatoria  que  debe  enseñarse  en  horario  de  clases,  y  que  ello  afecta  los

principios constitucionales antes referidos, por ser incompatible con la absoluta

libertad de las madres y padres de decidir si éstos recibirán o no educación

religiosa, aún cuando la enseñanza tuviese en cuenta las diferencias de credo

entre los alumnos por no respetar la obligación de que la instrucción religiosa

debe carecer de todo elemento coercitivo.______________________

_______II) A fs. 310/329 el Sr. Ministro de Educación de la Provincia de Salta,

Leopoldo  Van  Cauwlaert,  presenta  el  informe  requerido.  Cuestiona  la

legitimación activa de las actoras a excepción de las Sras. María del Socorro

Milagro Alaniz, Adriana Mariel Fernández y Alejandra Glik; también la vía

legal intentada,  y  solicita  el  rechazo de la  acción, por los  argumentos  que

expone y a los que remito.__________________________________________

  

 

______III)  A  fs.  472/479  el  Dr.  Gonzalo  A.  Varela, en  representación  del

Estado  Provincial,  contesta  el  informe  solicitado  el  rechazo  del  amparo.

Puntualiza que con relación a las señoras Nancy Fernández Gómez,  Claudia

Susana Villareal Cantizana y Carina Viviana Castillo no señalan ningún acto,

decisión u omisión del Estado en relación a ellas mismas o sus hijos, por lo cual

la demanda debe ser rechazada; respecto de la señora Viviana Broglia afirma

que no se encuentra enumerada entre las personas que dedujeron la demanda, ni

tampoco la ha firmado. Solicita el rechazo del amparo, remitiéndome también a

lo señalado en su presentación, más allá de aclarar que sus argumentos serán

evaluados en su oportunidad.__________________

______IV)  A  fs.  783/791  dictamina  la  Sra.  Fiscal  de  Cámara.  Califica  el

derecho  como  netamente  colectivo,  sostiendo  que  debió  darse  intervención

temprana al Sr. Procurador General de la Provincia a fin de que dictamine sobre

la legitimación de los actores y su representatividad adecuada. Destaca que en

el  caso  existen  3  grupos  perfectamente  delimitados:  a)  los  que  actúan  por

derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad y por el interés

de  los  padres  de  los  niños  y  niñas  que  ven  afectados  sus  derechos

fundamentales, b) otro grupo representado por la Asociación por los Derechos

Civiles que invoca la defensa de los derechos de las personas discriminadas y la

lesión a un bien colectivo; y c) el tercer grupo constituido por aquellos terceros

que desean que se siga impartiendo educación religiosa en las escuelas y que

fueron  admitidos  como  terceros  interesados  por  la  Corte  de  Justicia  de  la

Provincia  en  su  sentencia  de  fs.  620/622,  entendiendo  que  todos  ellos  se

encuentran  legitimados,  pero  que  no  todos  tienen  representación  adecuada.

Puntualiza respecto del primer grupo que carecen de representatividad por lo

que residualmente consideraría sus acciones individualmente constituyendo un

litisconsorcio activo, y que la excepción de falta de legitimación pasiva debe

prosperar  contra  María  Laura  Rebullida  Carrique,  Claudia  Susana  Villareal

Cantinaza  y  Andrea  Mariana  Leonard.  Respecto  de  la Asociación  por  los

Derechos Civiles, sostiene que se encuentra legitimada, pero que adolece de

defectos en la representación._____________

______Se pronuncia por el rechazo de los planteos de inconstitucionalidad de

los arts. 8 inc. m, 27 inc. ñ  de la Ley 7546 y 49 de la Constitución de la

Provincia ya que de dichas disposiciones se desprende que de todo el plexo

normativo  precitado  no  surge la imposición de la enseñanza  de  la  religión

católica, sino de instrucción religiosa en las escuelas públicas atendiendo a las

creencias y convicciones de los padres y tutores quienes decidirán sobre la

participación de la misma, y que ello está acreditado en el caso.____________

______Respecto  de  los  recaudos  de  admisibilidad  del  amparo  interpuesto,

expresa que si bien no encuentra la configuración de una conducta ilegal, al

menos advierte que existe un proceder omisivo lesivo de derechos de raigambre

constitucional respecto de los niños que no profesan la religión católica, que

traduce una clara vulneración de prerrogativas de raigambre constitucional al no

darles espacio para el dictado de otras religiones en las escuelas afectando el

derecho a tener idénticas oportunidades educativas.____

______Concluye que debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad, cuanto

también el amparo colectivo deducido por Carina Viviana Castillo, María Laura

Rebullida  Carrique,  María  del  Socorro  Milagro  Alaniz,  Adriana  Mariel

Fernández, Nancy Fernández de Gómez, Alejandro Glik, María Natalia Simón,

Claudia  Susana  Villarreal  Cantizana  y  Andrea  Mariana  Leonard;  que  debe

acogerse  la  excepción  de  falta  de  legitimación  activa  respecto  de  Laura

Rebullida Carrique, Claudia Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard; y

–por último- acogerse el amparo individual deducido por María del Socorro

Milagro Alaniz por derecho propio y por sus hijos, y el de Adriana Mariel

Fernández,  María  Natalia  Simón,  Alejandra  Glik,  Carina  Viviana  Castillo,

recomendando  a  la demandada  que  en el  programa  escolar  para  educación

primaria para el año 2012 se establezca para la materia religión un programa

curricular alternativo, para los niños que profesan otras religiones o resulten no

creyentes.  Por  último,  se  pronuncia  por  el  rechazo del  amparo  colectivo

planteado  por  la  Asociación  por  los  Derechos  Civiles  por  falta  de

representación adecuada.___________________________________________

______V) A fs. 798/804 dictamina el Sr. Asesor de Incapaces Nº 4.  Señala que

las partes son coincidentes en destacar la necesidad de que sus hijos reciban una

educación adecuada a sus creencias religiosas y/o valores, y que el punto en

discusión está dado en cómo se instrumenta tal prestación en el ámbito escolar,

y que una cuestión de orden netamente programático no puede atentar contra el

derecho en sí, en ese caso en cabeza de los niños, sino que se trata de resolver

su ejercicio y acceso efectivo por parte de todos los alumnos. Entiende que la

  

 

pretensión  de  los  actores  debe  ser  compatibilizada con  la  de  los  terceros

intervinientes, con el fin de buscar la tolerancia en la materia. Que existe por

parte del estado provincial una falta en cuanto a no contar con una opción para

aquellas personas que no quieran concurrir a clases de religión, donde se les

pueden  enseñar  valores  o  conceptos  éticos,  como  así  también  darse  la

oportunidad a las otras religiones reconocidas en la Argentina para que puedan

formular los programas acordes a su lineamiento doctrinario. Concluye que

corresponde acoger parcialmente el amparo individual deducido por María del

Socorro Milagro Alaníz, por derecho propio, y por sus hijos en idéntico sentido

por Adriana María Fernández, María Natalia Simón, Alejandra Glik, Karina

Viviana Castillo, recomendando a la demanda que en el esquema escolar para la

educación primaria del año 2012 se establezca a la materia religión, como un

programa curricular alternativo para los niños que profesan otra religión o no

creyentes al que puedan concurrir sus hijos. Luego adhiere al dictamen fiscal en

cuanto  al  rechazo  del  planteo  de  inconstitucionalidad,  el  desistimiento  del

amparo colectivo, el acogimiento de la excepción de falta de legitimación activa

respecto de Laura Rebullida Carrique, Claudia Villareal Cantizana, y Andrea

Mariana Leonard, como también por el rechazo del amparo colectivo planteado

por  la  Asociación  por  los  Derechos  Civiles  por  falta  de  representación

adecuada.________________

_______ VI) A fs. 805, providencia de fecha 17 del corriente mes y año, se

reitera el llamado de autos para sentencia, providencia consentida y firme.___

________________        C O N S I D E R A N D O      _________________

_______ I) De la lectura de los antecedentes del caso surge que se peticiona la

intervención  jurisdiccional,  por  entender  los  actores  que,  las  conductas

desplegadas por el Estado Provincial al dictar educación religiosa obligatoria en

el nivel de educación primaria, son lesivas de los derechos constitucionalmente

consagrados a profesar culto, religión o creencia con libertad, como también al

derecho a la igualdad, a la educación libre de discriminación, a la intimidad y

principio de reserva, libertad de conciencia y tutela a las minorías étnicas y

religiosas. Plantean la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. m, 27 inc. ñ  de la

Ley 7546 y 49 de la Constitución de la Provincia. Persiguen evitar el trato

desigualitario  y  discriminatorio  que  ocasiona  en  su  aplicación  práctica  el

dictado de la materia de educación religiosa en las escuelas públicas, al no

establecer uniformidad de criterio entre las distintas instituciones educativas,

sobre opción, calificación y eximición de cursado de la asignatura a niños y

niñas no católicos y no creyentes, y sortear así la práctica discriminatoria que

importa  la  falta  de  existencia  de  un  programa  educativo  alternativo  que

contenga al sector que no profesa el culto católico apostólico romano, viniendo

a  alterar  el  esquema  familiar,  de  la  sociedad  y  cuyo  garante  debe  ser  el

Estado.________________

______Dicho planteo ha sido formulado en clave colectiva y en ese sentido han

invocado legitimación los presentantes de la presente acción.__________

______Ello sentado, en primer lugar cabe entonces analizar la legitimación

extraordinaria invocada._________________________________________

______II)  Legitimación:  La  demanda  fue  presentada  por  Carina  Viviana

Castillo, María Laura Rebullida Carrique, María Socorro del Milagro Alaníz,

Adriana Mariel Fernández, Nancy Fernández Gómez, Alejandra Glik, Maria

Natalia Simón, Claudia Susana Villareal Cantizana, Andrea Mariana Leonard, y

por la Asociación por los Derechos Civiles.__________________________

______II - a.) Las personas físicas presentadas en autos, invocan hacerlo en

interés personal y de los padres y de los niños y niñas que ven afectados sus

derechos fundamentales a la educación, igualdad, pluralidad e inclusión social.

Destacan que los potenciales afectados no son sólo los que se encuentran dentro

de  las  estructuras  escolares  actualmente,  sino  también  todos  los  que

eventualmente ingresarán dado el carácter obligatorio de la educación.______

______Los  procesos  llevados  adelante  para  resolver conflictos  de  carácter 

colectivo, conllevan una singularidad que se traduce en numerosos aspectos del

proceso, entre ellos quienes son los legitimados para reclamar en virtud de un

derecho colectivo en cualquiera de sus subespecies –naturalmente colectivos o

individuales  homogéneos-.  Dicha  legitimación  es  la  denominada  como

extraordinaria, ya que quien encabeza el reclamo lo hace por sí y por todos los

miembros de la clase o grupo que no se encuentran presentes en el pleito, y que

serán alcanzados por sus efectos.__________________________

______Salgado dice que “desde el año 1994 debemos buscar la pauta para

responder a esta pregunta en el artículo 43, párrafo segundo, de la Constitución

Nacional,  que  enlaza  los  derechos  de  incidencia  colectiva  con  los  sujetos

legitimados para promover la acción  -ejercicio del derecho de petición-: el

afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines.

En nuestra opinión la norma citada establece las legitimaciones extraordinarias

a las que se refería Calamandrei, es decir que las personas allí mencionadas

poseen dicho atributo –legitimación ad causam- en tanto existe una norma que

los habilita para hacerlo. Es claro que el Defensor del Pueblo o una asociación

no podrán revestir el carácter de titulares de la relación sustancial colectiva, ya

que no tendrán –dejando a salvo la norma mencionada- un vínculo que los ligue

con el conflicto. Tampoco podrá revestir la titularidad el afectado. Si bien él

podrá  encontrarse  legitimado  en  un  derecho  individual  –posee  un  vínculo

directo  con la relación material-, no lo estará en la afectación de ese derecho

como individual homogéneo o como difuso, sino que será un mero participe de

la clase; sin embargo, refiriéndonos al enfoque colectivo de la cuestión, se le

concede una legitimación extraordinaria para accionar en nombre de todas las

personas que se encuentren con él involucrados en el mismo grupo” (Salgado,

José  María, Tratado  de  Derecho  Procesal  Constitucional,  Enrique  Falcón

Director,  T.  II,  pág.

260/261).___________________________________________________

______Continúa  el  autor  en  cita,  calificando  al  afectado  como  aquél

“perjudicado por el hecho y (que) dispone en lo individual de una legitimación

directa u ordinaria”, y que “aquel sujeto que se sindique como tal –afectado,

legitimado ad causam- deberá necesariamente formar parte del grupo o clase de

que se trate” (aut. y ob. cit., pág. 263 y 264)._________________________

______En el caso, las amparistas invocan ser madres de niños en edad escolar

no  profesantes  del  culto  católico  apostólico  romano,  que  ante  el  dictado

obligatorio de educación religiosa en los cursos correspondientes a la enseñanza

primaria  pública  provincial,  resultan  afectados  en  los  derechos

constitucionalmente reconocidos que invocan.__________________________

______Es así que las presentantes, para justificar su legitimación extraordinaria

debieron  acreditar  ser  madres  de  niños  cursantes  de  la  enseñanza  primaria

inmersos en la situación de afectación que denuncian, por ser esa – tal como se

dijo- la calidad por ellas invocadas._________________

______De las constancias de autos surge que la demanda fue interpuesta por: a)

la Sra. Carina Viviana Castillo, quien acredita ser madre de los menores Julia,

Ulises  y  Lucía,  todos  de  apellido  Luna,  según  surge  de  las  partidas  de

  

 

nacimiento acompañadas a fs. 8/10, con relación a los cuales demuestra su

calidad de alumnos regulares con las constancias de fs. 15, 18 y 19; b) la Sra.

María Laura Rebullida Carrique, quien no acompañó constancia alguna que

acredite la calidad que invoca; c) la Sra. María Socorro del Milagro Alaníz,

quien  acredita  ser  madre  de  los  menores  Eva  Rosa  Alaníz,  y  Emilio  José

Ramírez Alaníz (v. fs. 3/4), y con relación a este último justifica su calidad de

alumno regular con la constancia de fs. 24; d) la Sra. Adriana Mariel Fernández,

acompaña a fs. 17 certificado de escolaridad de la menor Inti Aimara Quispe del

cual  surge  su  condición  de  madre  o  tutora;  e)  la  Sra.  Alejandra  Glik,  es

progenitora de Juan Olmo, Maite Flor y Violeta Luna, todos de apellido Aguirre

Glik (v. fs. 1, 6 y 7),  con relación a los cuales acredita a fs. 20, 22 y 25 la

calidad de alumnos regulares; f) la Sra. María Natalia Simón, es madre de Sara

Ofelia Sonderegger (v. fs. 12/13), y comprueba la calidad alumna regular de la

menor con la constancia de fs. 23; g) la Sra. Andrea Mariana Leonard, no

acompañó constancia alguna que acredite la calidad que invoca; y en particular

h) la Sra. Viviana Broglia, quien suscribe la demanda de amparo (v. fs. 182

vta.), acredita ser madre de la menor Julieta Selene Martínez (fs. 5), respecto de

la  cual  a  fs.  14  demuestra  su  calidad  de  alumna

regular._________________________________________

______Tal como fue relatado, en el escrito de fs. 310/329 los letrados del

Ministerio de Educación de la Provincia de Salta cuestionaron la legitimación

activa de las presentantes a excepción de las Sras. María del Socorro Milagro

Alaníz, Adriana Mariel Fernández y Alejandra Glik, y surge de la enumeración

de las constancias de autos, que asiste razón en su defensa al excepcionante en

lo  que  respecta  a  las  señoras  Laura  Rebullida  Carrique,  Claudia  Villarreal

Cantizana y Andrea Mariana Leonard, quienes no acreditaron en modo alguno

la calidad invocada, por lo que, y compartiendo en este sentido el dictamen

fiscal, corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa

interpuesta a su respecto por los representantes del Ministerio de Educación de

la Provincia.______________________________

______II – b) La Asociación por los Derechos Civiles (ADC), acredita con su

estatuto (v. fs. 132/137, y su modificación de fs. 143) que entre sus objetivos

sociales  se  encuentran  los  de  promover  el  respeto  por  los  derechos

fundamentales del  individuo, asistiéndolo  en los  conflictos que se susciten,

  

 

defender  por  igual  los  derechos  básicos  de  las  personas,  sin  distinción  de

creencias políticas o religiosas, y defender los derechos de los individuos a

través de presentaciones ante autoridades judiciales o administrativas, así como

encontrarse autorizada para funcionar con carácter de persona jurídica por la

Inspección General de Justicia de la Nación (v. fs. 147), por lo que corresponde

tenerla por legitimada para deducir la presente acción de amparo colectivo, en

los términos del art. 43 de la Constitución de la Nación y 91 de la Constitución

de  la  Provincia  de  Salta,  y  47  del  Código  Procesal  Civil  y

Comercial.______________________________________________________

_______III) La Vía de Amparo:  La acción de amparo es admisible frente a

cualquier decisión, acto u omisión de la autoridad pública, excepto la judicial, o

de particulares que, en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan, alteren o

amenacen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos y garantías

explícita o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional y de la

Provincia, a los fines del cese de la lesión consumada o de la amenaza (art. 87);

ello, con excepción de la libertad ambulatoria del individuo, tutelada por el

hábeas corpus (art. 88), y el conocimiento de los datos referidos a la persona o a

sus  bienes,  y  de  su  finalidad,  que  consten  en  registros  o  bancos  de  datos

públicos, o los privados destinados a proveer informes, que protege el hábeas

data (art. 89 de la Carta Magna local).________________________________

______En términos generales, puede afirmarse, según el pensamiento del más

alto Tribunal de la Nación, que el amparo es un proceso excepcional, utilizable

en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías

legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y exige, para su

apertura,  circunstancias  muy  particulares  caracterizadas  por  la  presencia  de

ilegalidad  o  arbitrariedad  manifiesta,  que  ante  la  ineficacia  de  los

procedimientos ordinarios, origina en el amparista un daño concreto y grave,

sólo eventualmente reparable por este camino urgente y expeditivo (C.S.J.N.,

19/03/87, en E.D. 125-544 y doctrina de Fallos 294-152; 301-1061, 306-1253,

entre otros; C.J. Salta, Tomo 45:333; 47:395; 56:1181; 64:233).___________

______Entonces, constituyendo el amparo un proceso excepcional, cabe analizar si la conducta cuestionada en autos resulta inequívoca y manifiestamente ilegal, por cuanto no es ni puede ser discrecional la facultad de los Tribunales de revisar los actos emitidos por demandados. En efecto, no se justifica que los jueces sustituyan a los cuerpos competentes o actúen en calidad de tribunal de alzada en cuestiones que hacen directamente al ejercicio de los poderes conferidos por las leyes, sus estatutos o reglamentos. Un criterio diverso

significaría menoscabar el principio de autoridad, necesario para mantener el orden (C.J. Salta, Sala I, Tomo 23:845), pues el remedio excepcional del amparo no altera el juego de las instituciones vigentes (conf. C.J. Salta, 28/01/2000, Libro 67, págs. 933/945). Más específicamente, la razón de ser de la acción de amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer un remedio adecuado contra la arbitraria violación de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. Es elemental que la acción de amparo no resulta apta para autorizar a los jueces a irrumpir en asuntos ajenos a la jurisdicción que por ley tienen conferida, en tanto la finalidad del remedio no es subrogar a la autoridad administrativa por la judicial, sino lograr una efectiva protección de derechos

fundamentales, sólo cuando son amenazados o lesionados en forma arbitraria y manifiesta y de modo directo, por actos u omisiones de la autoridad estatal (CJ Salta, 24/05/99, L. 65:

257/270). _________________________________________

______En el caso, la parte actora –genéricamente hablando- ha invocado el

principio in dubio pro acciones, según el cual el magistrado ante la duda deberá

estar a la vía escogida a los fines de dar vigencia al derecho constitucionalmente

reconocido.  Dicho  criterio  fue  sustentado  en  distintas  ocasiones  por  esta

Cámara (CApelCC. Sala IV; tomo XXV, fº 789, 22-10-03), precedentes en los

que, con cita de Gozaíni se dijo: “que ante la idoneidad de vías concurrentes y

frente a tener que resolver sobre la admisibilidad formal del amparo, debe

estarse a favor de la eficacia de la acción intentada (in dubio pro acciones) pues

éste es el deber de colaboración que la Constitución pide a los jueces para

realizar suficientemente la defensa y eficacia de la eventual vulneración de las

garantías constitucionales”.__________________________

______ En esa orientación, es relevante puntualizar el novel criterio de la Corte

de  Justicia  de  la  Provincia,  plasmado  en  el  precedente  Codelco  vs.

Municipalidad de Salta y ratificado en el presente (v. fs. 215/216), en cuanto

que “el juez del amparo puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en la

que se funda el acto u omisión lesiva...De este modo, el hecho de que en la

demanda de amparo se pretende también la invalidez de ciertas normas, no

conduce  necesariamente  a  la  conclusión  de  que  se  trata  de  una  acción  de

inconstitucionalidad”, lo que lleva a afirmar en el acierto de la vía procesal

intentada en autos, más allá del resultado final del reclamo._______________

______  IV) Representatividad Adecuada: A partir del dictado del fallo en el

caso “Halabi” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Suscripto sentó

criterio  en  el  caso  “Codelco”  ya  citado  en  cuanto  al  control  de  la

representatividad adecuada de quienes se presentan en el proceso arrogándose la

calidad de representar los derechos e intereses del grupo o clase. En tal ocasión

expresé que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Halabi” dijo

que “La eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada

con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución también protege

como derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de

comercio,  del  derecho  de  trabajar,  y  la  esfera  privada,  todos  derechos  de

ejercicio  privado.  Por  otro  lado,  también  debe  existir  una  interpretación

armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien

sea  perjudicado  por  una  sentencia  dictada  en  un  proceso  en  el  que  no  ha

participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357). En la búsqueda de la

efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeterminados alejados

de  la  prudencia  que  dicho  balance  exige”.  Dichos  lineamientos  no  pueden

soslayarse cuando quienes intervienen efectivamente en el proceso representan

a un número indeterminado de individuos a quienes alcanzarán los efectos de la

sentencia,  motivo  que  obliga  a  extremar  recaudos  a fin  de  garantizar  los

derechos de quienes no participan en él, apreciándose -independientemente de

la  legitimación  de  los  actores-  la  adecuada  representación  de  la  clase,

obteniéndose así la mejor representación posible de sus intereses. Así, la Corte

Suprema de Justicia en el citado fallo ha dicho que “debe resguardarse  el

derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse

afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la

  

 

posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte entiende que la

admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos

recaudos  elementales  que  hacen  a  su  viabilidad  tales  como  la  precisa

identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda

asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre

los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y

homogéneas a todo el colectivo. En esta línea de pensamiento debe verificarse

que el candidato a representante del grupo o categoría proteja adecuadamente

los  intereses  del  grupo  en  juicio.  Este  requisito  es  esencial  para  que  sea

respetado el debido proceso legal en cuanto a los miembros ausentes, y por

consiguiente,  para  que  aquellos  puedan  ser  vinculados  por  la  cosa  juzgada

producida en dicho proceso (conf. Abraham Luis Vargas, Legitimación activa

en los procesos colectivos”, Procesos Colectivos, Editorial Rubinzal Culzoni,

pág.240/241), máxime cuando no existen normas al respecto que permitan la

opción de participar o no en el proceso a modo del sistema americano de opt in

y opt out. ________________

_____  Sostienen  autores  como  Owen  Fiss  –sigo  diciendo-  que  “el  hecho

verdaderamente perturbador es que se crea una situación en la cual puedo ser

representado en procesos sobre los cuales nada sé, por alguien que no escogí y

que ni siquiera conozco” (conf. Owen Fiss, The Political Theory of the class

action, in Washington and Lee Law Review, ps. 21-31 (1996). Reviste vital

importancia el análisis de la representación adecuada, puesto que mal puede

responsabilizarse a quienes se encuentran ausentes en el proceso por la correcta

o incorrecta defensa desplegada, dado que quien se postula como representante

de la clase o grupo no ha sido por él elegido, es decir se excede la lógica del

proceso tradicional, máxime en casos como el presente donde se representa

derechos ajenos por tratarse, no ya de derechos de naturaleza indivisible, sino

de  invocadas  afectaciones  patrimoniales  a  los  miembros  de  la  clase”.

(CApel.CC. Salta Sala III, Tomo 2.009: 369, Codelco vs. Municipalidad de

Salta, Expte. nº 217.828/08 sentencia de fecha 15/04/09 ).__

______En  esta  línea  de  pensamiento  debe  verificarse  que  el  candidato  a

representante del grupo o categoría proteja adecuadamente los intereses del

grupo en juicio. Este requisito es esencial para que sea respetado el debido

proceso legal en cuanto a los miembros ausentes, y por consiguiente, para que

aquéllos  puedan  ser  vinculados  por  la  cosa  juzgada producida  en  dicho

proceso.______________________________________________________

______Reviste  vital  importancia  el  análisis  de  la  representación  adecuada,

puesto que mal puede responsabilizarse a quienes se encuentran ausentes en el

proceso por la correcta o incorrecta defensa desplegada, dado que quien se

postula como representante de la clase o grupo no ha sido por él elegido, es

decir se excede la lógica del proceso tradicional.________________________

______Tal como las partes han planteado el caso, es importante destacar que

queda  en  claro  que  la  parte  activa  del  proceso  representa  una  minoría,  en

desacuerdo con una posición mayoritaria de la sociedad. Así lo advierte el

Ministerio  de  Educación  de  la  Provincia  de  Salta  al  contestar  el  informe

solicitado (v. fs. 319 vta.), expresando que en la región NOA el 98,8 % profesa

alguna  religión  y  que  el  69  %  de  los  argentinos  está  de  acuerdo  con  la

educación religiosa. ______________________________________________

______ Y resulta ilustrativo al respecto citar que el Diario La Nación en nota

publicada el 24 de octubre de 2010, con el título “Religiosos en lo privado,

laicos en lo público”, da a conocer datos estadísticos de los que surge que –

entre los encuestados- más del 70 % profesa el culto católico (un 46% católico

no practicante, y un 31% católico practicante)._________________________

_______ Es claro que presentado el conflicto ante posiciones antagónicas, y

siendo  que  actores  y  demandados  sostienen  posturas  diferentes  -habiendo

adherido  los  presentantes  de  fs.  508/512  y  586/590 a  la  posición  de  los

accionados-, quienes invocan la calidad de representantes del colectivo actor, no

están de acuerdo con el parecer de la mayoría. Ahora bien, dicha circunstancia

no quita representatividad adecuada a quienes peticionan por el grupo o clase.

De sostenerse ésta última postura nos encontraríamos ante la paradojal situación

de dejar sin chance alguna de reclamo cualquier petición de las minorías que

fuese contraria a intereses mayoritarios._______________

_____ Los demandantes no invocan la representación de todos los padres de

menores que cursan el ciclo de enseñanza primaria, sino sólo el de los padres de

menores “no católicos” sometidos al cursado de la enseñanza obligatoria de la

materia religión, por lo que la falta de coincidencia entre sus intereses y los de

los demandados y adherentes de fs. 508 y 586 no resta vigor a su reclamo. En

este sentido me permito disentir con el dictamen fiscal (v. fs. 787 vta. in fine y

788), al que también adhirió la Asesoría de Incapaces.______________

______ En cuanto a los parámetros de control de la representatividad adecuada

–cuya vigencia en el caso persigue la Sra. Fiscal-, si bien comparto la posición

doctrinaria que estima que dicho control integra el derecho de defensa en juicio

de los miembros del grupo o clase que se encuentran ausentes en el proceso,

quienes  han  manifestado  que  “Los  procesos  colectivos  son  una  garantía

constitucional en la República Argentina. La Constitución Nacional receptó las

legitimaciones colectivas, y por tanto, implícitamente, receptó también la cosa

juzgada expansiva (afirmamos esto ya que si los efectos de la sentencia no

adquieren calidad de cosa juzgada para todos los miembros del grupo afectado,

hablar de legitimación colectiva sería un eufemismo). No obstante, tal garantía

constitucional no se encuentra aislada, y por tanto debe compatibilizarse con

otras. Especialmente, con la de debido proceso legal de los miembros del grupo

representado. Teniendo en cuenta el alto sacrificio que implican los procesos

colectivos  para  la  autonomía  individual  de  las  personas  afectadas,  y

considerando que la presencia de tales personas en el marco del debate atentaría

contra la razón misma de establecer este tipo de mecanismos de discusión, la

única forma de compatibilizar la existencia de un sistema procesal colectivo con

la garantía de debido proceso legal de los miembros del grupo es el ejercicio de

un estricto control de parte del juez respecto de la calidad de quien asume su

representación (parte y abogados, claro está). En este marco, y por más que no

exista regulación positiva al respecto, la necesidad de que el juez controle que el

representante  y  sus  abogados  ejercerán  una  vigorosa  defensa  del  grupo

configura una verdadera y propia exigencia constitucional. Sólo de tal modo

puede justificarse la litigación colectiva del conflicto a la luz de la garantía de

debido  proceso  legal  de  los  miembros  del  grupo.  Y  a  dicha  exigencia  no

escapan,  aun  admitiendo  algunos  matices  diferenciales,  las  entidades

intermedias ni los organismos públicos. Es que la posibilidad de que estos

actores  sociales  defiendan  adecuadamente  los  intereses  de  la  clase siempre

dependerá del contexto en el cual pretendan ejercer su legitimación  colectiva.

En "Halabi" la mayoría de la Corte Suprema estableció un verdadero hito al

exigir el control de la calidad del representante y considerar este requisito como

una de las "pautas adjetivas mínimas" que deben reunir los procesos colectivos.

No obstante, creemos que debe seguirse avanzando en la discusión para obtener

estándares claros que permitan a los operadores del sistema actuar con mayor

seguridad en esta arena, ya que los utilizados en el fallo en comentario no

resultan idóneos para lograr el resultado que persiguen” (Oteiza-Verbic, La

representatividad  adecuada  como  requisito  constitucional  de  los  procesos

colectivos. ¿Cuáles son los nuevos estándares que brinda el fallo "Halabi?,

SJA 10/3/2010, Lexis Nº 0003/014882). ______________________________

______ En tanto dichos parámetros no cuentan con recepción legislativa, estimo

que el escrutinio debe ser en extremo prudente en tanto se actúa en defensa de

ausentes, pero no puede convertirse en un obstáculo al ejercicio del derecho de

acción  cuando  -al  respecto-  la  mora  del  legislador  continúa

presente._______________________________________________________

______ Por ello, y estimando que la petición de las accionantes responde a un

interés común del grupo representado, cual es evitar la vulneración de derechos

constitucionales  a  través  de  la  vigencia  de  las  normas  que  tachan  de

inconstitucionales,  así  como  de  las  conductas  que  denuncian  como  lesivas,

habiendo ejercido la defensa de modo aceptable, considero que en el caso la

representación  de  los  ausentes  ha  sido  desarrollada  de  modo  adecuado  y

eficiente._______________________________________________________

______ V) Educación religiosa en la Provincia de Salta – Marco Normativo

Local: La Constitución de la Provincia de Salta en el artículo 48 prevé como fin

de la educación el desarrollo integral, armonioso y permanente de la persona en

la  formación  de  un  hombre  capacitado  para  convivir  en  una  sociedad

democrática participativa basada en la libertad y la justicia social, para luego en

el artículo siguiente disponer que el sistema educacional contempla las bases

que allí establece, destacándose el párrafo noveno que dice “los padres y en su

caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela

pública  la  educación  religiosa  que  esté  de  acuerdo  con  sus  propias

convicciones”. _____________________________  

______ Reglamentando este derecho, el legislador provincial dictó la Ley 7546,

estableciendo en el art. 8 inc. m que “los padres y en su caso los tutores tienen

derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pública la educación

religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones”, en cumplimiento

del artículo 49 de la Constitución ya citado, y luego en el art. 27 inc. ñ que es

objetivo de la educación primaria “brindar enseñanza religiosa, la cual integra

los planes de estudio y se imparte dentro de los horarios de clase, atendiendo a

la creencia de los padres y tutores quienes deciden sobre la participación de

sus hijos o pupilos. Los contenidos y la habilitación docente requerirán el aval

de la respectiva autoridad religiosa”.___________________

______ Con rango infralegal, la Disposición Nº 045 de la Dirección General de

Enseñanza Primaria y Educación Inicial (v fs. 243/246), aprobó el contenido de

los formularios que como anexos forman parte de la misma. En ellos se pide a

los  padres  o  tutores  de  los  alumnos  que  concreten  la  opción  sobre  la

participación o no de sus hijos o pupilos en las clases de religión, y la creencia

en la que desearen fueran instruidos indicando en este último caso la religión

(ver Anexo III)._________________________________________

______ VI) Marco normativo nacional y de los Tratados: Resulta ilustrativo

para delinear el marco normativo de los Tratados la enumeración que la Corte

Suprema de Justicia de la Nación realizó en el caso “Álvarez” en diciembre de

2010, respecto del principio de igualdad y prohibición de discriminación. Allí

dijo  que  “el  principio  de  igualdad  y  prohibición  de  toda  discriminación,

presente en la Constitución Nacional desde sus orígenes (art. 16), no ha hecho

más que verse reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos y los instrumentos de éste que, desde 1994, tienen jerarquía

constitucional  (Constitución  Nacional,  art.  75  inc.  22,  segundo  párrafo):

Declaración  Americana  de  los  Derechos  y  Deberes  del  Hombre  (art.  II);

Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos  (arts.  2°  y  7°);  Pacto

Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  (arts.  2.1  y  26);  Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 2°

y 3°), y Convención Americana sobre Derechos  Humanos (arts. 1.1 y 24),

además de los destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre

la  Eliminación  de  todas  las  Formas  de  Discriminación  Racial;  Convención

sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

(esp. arts. 2°, 3° y 5° a 16) y Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2°).

Se añaden a este listado, en el plano supralegal (art. 75.22 cit., primer párrafo),

vgr., la Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de

la  Enseñanza  (UNESCO,  1960),  el  Protocolo  en  Materia  de  Derechos

Económicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos  Humanos  (Protocolo  de  San  Salvador,  art.  3°);  la  Convención

Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973);

la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, art. 6°.a) y la Convención

Interamericana  para  la  Eliminación  de  todas  las  Formas  de  Discriminación

contra las Personas con Discapacidad. Todo ello, por cierto, como corolario de

que  igual  principio  se  encuentra  sustentado  por  las  organizaciones

internacionales en el marco de las cuales fueron elaborados los instrumentos:

Carta de la Organización de los Estados Americanos (art. 3.l) y Carta de las

Naciones  Unidas  (art.  1.3  y  concs.):  "el  hecho  de  establecer  e  imponer

distinciones,  exclusiones,  restricciones  y  limitaciones  fundadas  únicamente

sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico y que

constituyen  una  denegación  de  los  derechos  fundamentales  de  la  persona

humana es una violación flagrante  de los fines y principios de la Carta de las

Naciones  Unidas"  (Corte  Internacional de Justicia, Conséquences  juridiques

pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité,

opinión consultiva del 21 de junio de 1971, Recueil 1971, párr. 131). Para la

Carta  Democrática  Interamericana,  "la  eliminación  de  toda  forma  de

discriminación"  contribuye  "al  fortalecimiento  de  la  democracia  y  la

participación  ciudadana"  (art.  9°).  (CSJN,  Álvarez,  Maximiliano  y  otros  c/

Cencosud S.A. s/acción de amparo)._______________

______  En  el  año  1960  entró  en  vigor  la  Convención de  la  UNESCO

concerniente a la Lucha contra la Discriminación en la esfera de la enseñanza,

aprobada por la República Argentina mediante el Decreto 7.672/63, que en su

artículo primero dispone que “A los efectos de la presente Convención, se

entiende  por  “discriminación”  toda  distinción,  exclusión,  limitación  o

preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las

opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la

posición  económica  o  el  nacimiento,  que  tenga  por  finalidad  o  por  efecto

destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza y, en especial:

Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de

enseñanza; Limitar a un nivel inferior la educación de una persona o de un

grupo; A reserva de lo previsto en el artículo 2 de la presente Convención,

instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseñanza separados para

personas  o  grupos;  o Colocar a una persona o a un grupo de personas en una situación incompatible con la dignidad humana; A los efectos de la presente Convención, la palabra

“enseñanza”  se  refiere  a  la  enseñanza  en  sus  diversos  tipos  y  grados,  y

comprende  el  acceso  a  la  enseñanza,  el  nivel  y  la  calidad  de  ésta  y  las

condiciones en que se da”. Luego, el artículo segundo expresa que “En el caso

de que el Estado las admita, las situaciones siguientes no serán consideradas

como constitutivas de discriminación en el sentido del artículo 1 de la presente

Convención: La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de

enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo

femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades

equivalentes  de  acceso  a  la  enseñanza,  dispongan  de  un  personal  docente

igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual

calidad  y  permitan  seguir  los  mismos  programas  de  estudio  o  programas

equivalentes; La creación o el mantenimiento, por motivos de orden religioso o

lingüístico,  de  sistemas  o  establecimientos  separados  que  proporcionen  una

enseñanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de los alumnos,

si la participación en esos sistemas o la asistencia a estos establecimientos es

facultativa y si la enseñanza en ellos proporcionada se ajusta a las normas que

las autoridades competentes puedan haber fijado o aprobado particularmente

para  la  enseñanza  del  mismo  grado;  La  creación  o  el  mantenimiento  de

establecimientos  de  enseñanza  privados,  siempre  que  la  finalidad  de  esos

establecimientos no sea la de lograr la exclusión de cualquier grupo, sino la de

añadir  nuevas  posibilidades  de  enseñanza  a  las  que proporciona  el  poder

público, y siempre que funcionen de conformidad con esa finalidad, y que la

enseñanza dada corresponda a las normas que hayan podido prescribir o aprobar

las  autoridades  competentes,  particularmente  para  la  enseñanza  del  mismo

grado”._____________________________________

______ El Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de los

Derechos Humanos en su artículo 12 inc. 4 reconoce que los padres o tutores

“tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral

que esté de acuerdo con sus propias convicciones”._________________

  ______  El  artículo  13  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,

Sociales y Culturales establece que “Los Estados Partes en el presente Pacto se

comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores

legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por

las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas

que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus

hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con

sus propias convicciones”._________________________

______  El  Comité  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales  en  la

Observación General Nº 13 numeral 28, dijo que, en cuanto a los párrafos 3 y 4

del artículo 13 “El párrafo 3 del artículo 13 contiene dos elementos, uno de los

cuales es que los Estados Partes se comprometen a respetar la libertad de los

padres y tutores legales para que sus hijos o pupilos reciban una educación

religiosa o moral conforme a sus propias convicciones”, y en particular se

destaca  la  opinión  que  seguidamente  expresa  “en opinión  del  Comité,  este

elemento del párrafo 3 del artículo 13 permite la enseñanza de temas como la

historia general de las religiones y la ética en las escuelas públicas, siempre que

se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinión, de

conciencia  y  de  expresión.   Observa que  la  enseñanza  pública  que  incluya

instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al párrafo 3

del  artículo 13, salvo  que  se  estipulen  exenciones  no  discriminatorias  o

alternativas  que  se  adapten  a  los  deseos  de  los  padres  y

tutores”.________________________________________________________

______ El Comité de Derechos Humanos, mediante la Observación General Nº

22 interpreta el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles en el que

observa que de conformidad con lo establecido en el segundo inciso del art. 18

del Pacto no se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesión

a una religión o a unas creencias, y que el inciso 4 del art. 18 del Pacto permite

que en la  escuela  pública se imparta  enseñanza  de  materias  tales  como la

historia general de las religiones y la ética siempre que ello se haga de manera

neutral y objetiva y que es incompatible con el adoctrinamiento en una religión

o unas creencias particulares.____________

______ La Ley 26.206 de Educación Nacional, en el art. 126 reconoce como

derechos de los alumnos los de “a) Una educación integral e igualitaria en

  

 

términos de calidad y cantidad, que contribuya al desarrollo de su personalidad,

posibilite  la  adquisición  de  conocimientos,  habilidades  y  sentido  de

responsabilidad  y  solidaridad  sociales  y  que  garantice  igualdad  de

oportunidades. b) Ser respetados/as en su libertad de conciencia, en el marco de

la  convivencia  democrática.  c)  Concurrir  a  la  escuela  hasta  completar  la

educación  obligatoria.  d)  Ser  protegidos/as  contra  toda  agresión  física,

psicológica o moral. e) Ser evaluados/as en su desempeño y logros, conforme a

criterios rigurosa y científicamente fundados, en todos los niveles, modalidades

y orientaciones del sistema, e informados/as al respecto”.______

______ VII) La lesión constitucional invocada: Guillermo Ormazabal Sánchez

en reciente obra dedicada a analizar la discriminación y la carga de la prueba en

el  proceso  civil,  conceptualiza  a  la  discriminación  como  una  forma  de

deferir/dispensar  a  determinadas  personas  o  colectividades  un  trato  de

inferioridad  en  razón  de  cierta  cualidad  que  poseen.  Implica  pues  una

connotación negativa, un diferenciar ilegítimo, injusto, reprensible y, en todo

caso,  contrario  a  derecho.  Afirma  también  que  lo  que  caracteriza  la

discriminación  relevante para el  derecho  antidiscriminatorio es  el hecho de

tratarse de una discriminación que afecta a grupos o colectivos de personas, y

que  el  derecho  antidiscriminatorio  se  ocupa  de  actos  discriminatorios  que

tengan su origen en factores o características definitorias de un grupo colectivo,

existiendo una estrecha relación entre esta rama del derecho y la protección de

las minorías (aut. cit., Discriminación y carga de la prueba en el proceso civil,

Ed. Marcial Pons, 2011)._______________________________

______ En el caso, los actores han invocado que la legislación cuestionada

pertenece a una “categoría sospechosa”, las que aparecen enumeradas en el art.

1 de la Ley 23.592, que dispone que “Quien arbitrariamente impida, obstruya,

restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias

de  los  derechos  y  garantías  fundamentales  reconocidos  en  la  Constitución

Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto

discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material

ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente

los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como

raza,  religión,  nacionalidad,  ideología,  opinión  política  o  gremial,  sexo,

posición  económica,  condición  social  o  caracteres físicos.” ________________________________________________

______ La suspicious classification del Derecho Americano, ha sido prevista a

los fines de la judicial review, o control de constitucionalidad de las normas

legales, y somete a las normas que se fundan en ellas a un examen estricto de

constitucionalidad. Dicha perspectiva ha sido receptada por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación en los fallos paradigmáticos tales como el dictado en el

caso “Portillo”, en el cual sostuvo que “Que el estatuto constitucional que rige

nuestros destinos desde hace 135 años tiene entre sus propósitos fundamentales

el de asegurar la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los

hombres  del  mundo  que  quieran  habitar  el  suelo  argentino.  Las  libertades

consagradas en su capítulo primero requieren un ejercicio efectivo para no

quedar  reducidas  a  simples  declaraciones  de  deseos.  Pero  es  necesario

puntualizar también, que este ejercicio puede verse sujeto a las exigencias que

razonablemente establezca la ley, de tal modo de garantizar la igualdad de los

individuos que, en lo atinente a sus creencias significa que se es igual por

merecer  el  mismo  respeto  y  consideración  cualesquiera  fuesen  las  ideas

religiosas que se sostengan, y aun cuando ninguna se sostenga. Según esta

concepción en un sistema democrático como el nuestro, se impone al Estado

una actitud imparcial frente a los gobernados, aun cuando éstos profesen cultos

que  la  mayoría  rechace.  Ello  está  instituido  por  el  art.  19  de  nuestra  Ley

Fundamental,  en  el  sentido  que  le  dieron  los  constituyentes.  En  cuanto  al

alcance de esta última norma, cabe recordar que todas las acciones privadas de

los hombres afectan de algún modo a los terceros, y si no se considerara la

existencia de éstos, tampoco podría concebirse la ofensa al orden y a la moral

públicos. Y al afectar a terceros, está latente la posibilidad cierta de causarles

perjuicio en algún interés que sea legítimo, o sea, cuya última tutela surja de la

Constitución Nacional. Ahora bien, es evidente que la legitimidad mencionada

no depende de que el interés en juego pueda corresponder a una mayoría o

minoría de sujetos. La libertad civil asentada por la Constitución se extiende a

todos  los  seres  humanos  por  su  simple  condición  de  tales,  y  no  por  la

pertenencia a determinados grupos o por su profesión de fe respecto de ideales

que puedan considerarse mayoritarios. La democracia, desde esta perspectiva,

no es sólo una forma de organización del poder, sino un orden social destinado

  

 

a la realización de la plena personalidad del ser humano. De otro modo, no se

habrían  establecido  derechos  individuales  para  limitar  anticipadamente  la

acción  legislativa;  por  el  contrario,  se  hubiera  prescripto  al  legislador  la

promoción  del  bienestar  de  la  mayoría  de  la  población,  sin  tener  en

consideración a las minorías. La garantía de la igualdad ante la ley carecería de

sentido e imperarían, sin control, los intereses mayoritarios, sin importar el

contenido que tuviesen. 16) Que los argentinos de esta hora nos hallamos, con

fervor, comprometidos en la restauración definitiva del ideal democrático y

republicano  que  tan  sabiamente  plasmaran  los  hombres  de  1853  en  la

Constitución que nos cobija. Es ésta, prenda de sacrificios y de conciliaciones,

de luchas y reencuentros. El presente es, también, un momento de reencuentro.

Pero el reencuentro pide por la unidad en libertad, no por la uniformidad.

Unidad que entre los hombres libres es la unidad en la diversidad, la unidad en

la tolerancia, en el mutuo respeto de credos y conciencias, acordes o no con los

criterios predominantes. Nada hay que temer de la diversidad así atendida, y sí

mucho que esperar. Es nuestra propia Constitución la que reconoce los límites

del Estado frente a la autonomía individual. El art. 19 establece la esfera en la

que el Estado no puede intervenir. La combinación de este artículo con los

vinculados a la libertad de cultos y a la libertad de conciencia no permiten dudar

respecto del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la diversidad

de pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no se

condice  con  la  filosofía  liberal  que  orienta  a  nuestra  norma  fundamental”

(CSJN, 18/04/1989, “Portillo, Alfredo”) ._____________________________

_____ Lo criterios sabiamente expuestos en el precedente Portillo alumbran –y

mucho- la solución que se adoptará en la especie, dado que centra la cuestión en

sus justos términos. No se trata de desconocer los derechos de la mayoría, sino

de tener presente los de la minoría. La unidad que postula un régimen de

gobierno  liberal  y  democrático  como  el  nuestro  no  se  compadece  con  la

tendencia  a  la  uniformidad,  sino  que  importa  el  adecuado  resguardo  a  la

diversidad, en todos los ámbitos de la persona y, en el caso que nos convoca, en

cuanto a su pensamiento religioso, incluido el derecho a no tenerlo, es decir el

del no creyente o agnóstico. En ello está en juego la dignidad del ser, puesto

que  de  otro  modo  el  menoscabo sería  evidente  y  la  distorsión del sistema

palpable, ya que el Estado –sea nacional o provincial- no puede sugerir, orientar

o  fomentar  un  credo,  máxime  en  un  sector  vulnerable  como  el  de  los

niños.__________________________________________________________

______ VIII) La defensa: __________________________________________

______ VIII - 1) El informe presentado por el entonces titular del Ministerio de

Educación, sostiene la constitucionalidad de las normas cuestionadas. Funda su

posición en la falta de acreditación de vulneración de los derechos consagrados

en  los  artículos  impugnados,  y  en  las  disposiciones  de  la  Convención

Americana sobre los Derechos Humanos, que en su art. 12 establece que “1.

Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.  Este

derecho  implica  la  libertad  de  conservar  su  religión  o  sus  creencias,  o  de

cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar

su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como

en  privado.  2.  Nadie  puede  ser  objeto  de  medidas  restrictivas  que  puedan

menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de

religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las

propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley

y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral

públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso

los  tutores,  tienen  derecho  a  que  sus  hijos  o  pupilos  reciban  la  educación

religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”, como

también en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y en la Ley 26.206.

Sostiene que del texto de las normas tachadas como inconstitucionales no surge

cuál debe ser el contenido de la asignatura enseñanza religiosa, sino sólo la

obligatoriedad de enseñar religión, la que se configurará conforme a la creencia

de los padres o tutores que serán quienes decidirán sobre la participación de sus

hijos o pupilos. Afirman que la pluralidad reclamada se encuentra garantizada

por la Disposición Nº 045/09 de la Dirección General de Ecuación Inicial y

Primaria. Atribuye a los accionantes la confusión entre “actos de culto” y las

clases de religión, siendo que los casos en los que se invoca que a los alumnos

se  los  obliga  a  rezar  oraciones  o  incluirlas  en  sus  carpetas  no  integran  la

materia.___

______ VIII - 2) El informe presentado por el representante de la Fiscalía de

Estado expresa que las normas en pugna no resultan discriminatorias, sino que

lo discriminatorio es pretender privar a todos esos niños y niñas de un derecho

plasmado  constitucionalmente,  sólo  porque  algunas  personas  no  alcanzan  a

entender el verdadero significado de garantizar ese derecho, siendo injustificado

acoger la acción al no mediar ninguna conducta ilegal, ni arbitraria de parte del

Estado Provincial.______________________________ 

______ IX) La prueba: En autos los demandados reconocen expresamente que

se ha creado un sistema implementado por la Disposición Nº 045/09 por el que

los padres o tutores de los alumnos deben manifestar si desean que sus hijos

reciban o no educación religiosa y en caso afirmativo indiquen la religión (v. fs.

246), nota que debe ser archivada en el legajo del alumno (fs. 243); que en

algunos casos los padres que se expresaron por la negativa acordaron con las

autoridades  educativas  que  sus  hijos  ingresen  más  tarde  (fs.  250/251);  que

efectivamente se concreta la práctica de rezar en algunas instituciones y que al

respecto se produjeron inconvenientes (fs. 255 y 271); que los alumnos que no

reciben educación religiosa permanecen igualmente en el aula mientras se dicta

la clase de religión (fs. 261); que el contenido dictado en la materia enseñanza

religiosa incluye temas tales como “las enseñanzas de Jesús” (fs. 262); que se

solicita a los docentes que presenten el aval “eclesiástico” (fs. 262). A su vez,

de la prueba rendida surge que en el caso de la Escuela Nº 4752 de Campo

Quijano la docente Maria Farfán, de Jardín de Infantes, expresó que de acuerdo

con los directivos se decidió seguir rezando y bendiciendo la mesa (fs. 279); a

fs. 712 el Director titular de la Escuela Nº 4078 Dr. B. López de la localidad de

Vaqueros, informa que diariamente se realiza la oración inclusiva del Padre

Nuestro pidiendo la protección de Dios... y la lectura de versículos bíblicos y

reflexión. Esta práctica se realiza tomando en cuenta que la población escolar

es un 97,5% cristiana (católicos, evangélicos, mormonas) y el 2% Testigos de

Jehová... y que en las aulas se hace oración de agradecimiento a Dios por los

alimentos  recibidos,  pero  que  estas  prácticas  no  son  obligatorias...  que  en

ocasiones especiales se recuerda a Santos o Vírgenes por sus valores humanos

y que en las fiestas patronales solo se resalta la persona de “Cayetano” por

sus  valores,  virtudes  y  amor  al  prójimo,  sin  realizar  rezos  en  su  nombre.

También la Vicedirectora de la Escuela Nº 4398 de Campo Quijano informó

que  diariamente  se  invita  a  rezar  el  Padre  Nuestro –  a  la  que  denomina

textualmente Oración Universal -, sin que ello implique una obligación, que las

oraciones  en  el  aula  son  ocasionales,  y  que  en  ocasiones  de  festividades

patronales se invita a participar de oraciones con la autorización de los padres

(fs. 724).____________________ 

______ Tal como sostienen actores y demandados (v. fs. 319 vta.), el grupo

representado por los primeros conforma una minoría, aquella que no profesa el

culto católico en la Provincia de Salta, circunstancia que -no habiendo sido

cuestionada- se la tiene por acreditada. Dicha minoría, conforme surge de la

Disposición N° 045/09 de la Dirección General de Educación Inicial y Primaria

del  Ministerio  de  Educación  de  la  Provincia  de  Salta,  ante  el  dictado  de

educación religiosa obligatoria, se ve inmersa en la circunstancia de declarar su

condición  de  “no  católicos”,  para  que  el  Estado  proceda  a  darles  una

tratamiento diferenciado. Así, los demandados a fs. 317 vta. sostienen que, en

cumplimiento de los arts. 8 inciso m, y 27 inciso ñ de la Ley 7546 se dictó dicha

Disposición, en cuyo artículo primero se establece que, de modo obligatorio, las

Escuelas dependientes de la Dirección General de Educación Primaria e Inicial

deberán remitir a los progenitores o tutores de los alumnos los formularios a

fin de que ejerzan la opción de decidir sobre la participación de sus hijos o

pupilos en la enseñanza religiosa escolar, y en caso afirmativo deben indicar las

creencias en las que serán instruidos.___________________

______ El maestro Bidart Campos enseñaba que “entre los múltiples aspectos

que se hilvanan en  la libertad religiosa hallan ejemplificación en: a) la libertad

de conciencia; b) la libertad de culto; c) el derecho de los padres de decidir la

orientación espiritual y religiosa de sus hijos menores hasta que éstos alcanzan

la edad del discernimiento; d) todos los derechos que han de titularizar las

iglesias y comunidades para cumplir sus fines; e) el derecho personal a no ser

obligado a participar en actos o ceremonias de culto en contra de la propia

conciencia,  o  en  actos  o  ceremonias  con  sentido  religioso;  f)  el  derecho

personal  a  no  soportar  compulsión  para  presentar  un  juramento  que  la

conciencia rechaza; g) el derecho personal a disponer de tiempo suficiente para

asistir a las prácticas religiosas en los días de culto, y a no ser obligado a

trabajar  violando  las  reglas  de  conciencia;  h)  el  derecho  a  no  sufrir

discriminaciones por razones religiosas; i) el derecho a contraer matrimonio de

acuerdo con la propia religión; j) el  derecho  personal  a no ser obligado a

recibir una enseñanza opuesta a su propia religión; k) el derecho de las iglesias

y  confesiones  a  prestar  asistencia  religiosa  a  sus fieles  en  cualquier  parte,

incluidos hospitales, cárceles, cuarteles, etc.; k) el derecho de las iglesias y

confesiones a formar ministros de su culto, y a comunicarse con sus autoridades

dentro  y  fuera  del  país”  (Bidart  Campos,  Compendio  de  Derecho

Constitucional, Ed. Ediar, pág. 80/81).________________________________

______ El régimen probatorio en materia de derecho discriminatorio es una

cuestión de incipiente desarrollo en nuestra jurisprudencia, cuestión que, por el

contrario, cuenta con un profuso desarrollo en el derecho americano. Allí, con

el  tiempo,  los  tribunales  federales  norteamericanos  han  ido  elaborando  la

jurisprudencia que consiste en que si el litigante gravado con la carga de probar

aporta indicios, en el sentido de elementos o datos que revelan o sugieren la

verosimilitud de los hechos o producen en el ánimo del juzgador una cierta

impresión o apariencia mínimamente fundada de haberse discriminado al actor,

el onus probandi del acto discriminatorio dejará de gravar a éste y pasará a

recaer sobre el demandado, y para expresar esta idea, en ocasiones se utiliza

también la expresión prueba prima facie, prima facie case. Según Palmer, el

término prima facie se usa en los tribunales del common law para significar una

acreditación  que,  si  no  es  refutada,  resultará  suficiente  para  construir  una

presunción de hechos o para fijar el hecho en cuestión  (conf. Ormazabal, ob.

cit. pág. 65/66).________________________

_____  La  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación  ha dicho  que  “ante  la

existencia  de  una  categoría  sospechosa  de  discriminación,  el  juicio  de

razonabilidad de la norma (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional), deberá

estar guiado por un escrutinio estricto, que implica una inversión en la carga de

la prueba, de modo tal que es la parte que defiende la constitucionalidad la que

deberá  realizar  una  cuidadosa  prueba  sobre  los  fines  que  había  intentado

resguardar y sobre los medios que había utilizado a tal efecto; los primeros,

deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes y con

respecto a los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a los fines,

sino  que deberá  juzgarse si los promueven  efectivamente  y,  además,  si  no

existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las

impuestas por la regulación cuestionada (voto de los Dres. Enrique Santiago

Petracchi y Carmen M. Argibay; CSJN, R. 350. XLI; RHE R. A., D. c/Estado

Nacional, 04/09/2007, T. 330, P. 3853).______________________

______  Ahora  bien,  el  autor  antes  citado,  separándose  de  la  mencionada

doctrina de la prueba prima facie, sostiene que “si se trata de medidas que

ocasionan discriminación directa como en el caso de que el actor argumente y

pruebe  que  ciertas  medidas,  pese  a  su  apariencia  neutra,  perjudican

especialmente  a  un  determinado  colectivo  (es  decir,  que  discriminan

indirectamente),  parece  claro  que  el  demandado  queda  gravado  con  la

justificación  de  que,  ello  no  obstante,  las  medidas  resultan  razonables,

proporcionadas o adecuadas. Aquí, en efecto, no nos hallaríamos ante inversión

de  la  carga  de  la  prueba  de  género  alguno.  El  carácter  razonable  o

proporcionado  de  las  medidas,  presuponiendo  que  realmente  producen  un

impacto o efecto más adverso en un colectivo que en otro, se configura como un

hecho impeditivo o excluyente, la carga de cuya alegación y prueba, por tanto,

siempre correspondería al demandado. La ausencia de justificación, proporción

o razonabilidad es, en efecto, un hecho negativo. Asignar al actor la carga de su

acreditación sería tanto como imponerle una probatio diabólica (aut. y ob. cit.

pág. 94).____________________________________________

______ Comparto esta última posición, y es en ese sentido que sostengo que

dada una norma sobre la base de una categoría sospechosa, tal como lo es la

religión,  es  el  demandado  quien  debe  probar  que  ella  se  encuentra

suficientemente justificada, que es razonable y carente de efectos negativos, ya

que  todos  los  ciudadanos  de  esta  Provincia  tenemos derecho  a  exigir  un

tratamiento sin desigualdades reputadas ilegítimas, ya que la igualdad ante la

ley, en el sentido genérico de igualdad ante los poderes públicos, constituye un

postulado básico de todo ordenamiento jurídico moderno.________________

______ Lorenzetti, en su obra Justicia  Colectiva, sostiene que la regla que

dispone que la democracia funciona en base al respeto de las decisiones de la

mayoría, no excluye el control por parte de los jueces, ya que las mayorías

pueden  adoptar  decisiones  contrarias  a  la  Constitución,  y  por  lo  tanto  es

necesario que exista un poder independiente que le imponga límites, que la

función del Poder Judicial es hacer respetar la Constitución en los casos en que

las decisiones mayoritarias afecten los derechos individuales, y que el carácter

contramayoritario del Poder Judicial lo coloca en una posición adecuada para

hacer cumplir derechos y proteger bienes que los otros poderes podrían no

atender por razones electorales. También expresa que esta función implica que

  

 

los  jueces  pueden  tomar  decisiones  que  tengan  como consecuencia  alguna

modificación  en  la  agenda  pública  o  en  el  orden  de prioridades  de  la

administración, pero que no pueden avanzar más allá sustituyendo la voluntad

del pueblo expresada a través de los representantes que ha elegido (aut. y ob.

cit.,  ed.  Rubinzal  Culzoni,  pág.  244).  El  mismo  autor  afirma  que  “una

democracia constitucional implica afirmar que rige el principio de la decisión

mayoritaria con el límite de los derechos fundamentales. La mayor garantía que

puede otorgar a estos derechos es que no sean derogados por las mayorías ni por

el mercado” (pág. 251)._________ 

______  En  el  caso  nos  encontramos  con  la  producción  de  un  efecto

discriminatorio -discriminatory effect-, esto es, que más allá de la configuración

voluntaria de discriminación a través del dictado de las normas cuestionadas,

los  efectos  de  ellas  al  ser  implementadas  resultan  ser  discriminatorios  y

violatorios de la zona de reserva que el art. 19 de la Constitución Nacional deja

preservada de los poderes públicos.____________ 

______ Lo dicho dado que, en el caso se ha probado la producción de conductas

en los colegios públicos -las que no han sido cuestionadas por la demandada,

sino que por el contrario, como se destacó fueron confirmadas por esa parte-,

tales  como  el  rezo  diario,  la  conmemoración  de  festividades  religiosas,  la

permanencia de los alumnos en las clases de religión aún contra la expresa

decisión de los padres o tutores, el reconocimiento de una autoridad escolar de

que el Padrenuestro es la oración universal, como también la omisión estatal de

atender  los  casos  de  alumnos  no  católicos  o  no  creyentes  asignándoles

actividades curriculares en los momentos en que se dictan clases de religión,

resultan todas ellas actos contrarios al derecho a la igualdad que asiste a los

niños fundados en motivos que impiden justificar la diferencia, tal como es la

religión que profesan o la íntima decisión de no sostener ningún culto. El Dr.

Lorenzetti  en  ponencia  presentada  en  las  XIV  Jornadas  de  Derecho  Civil,

Comisión Nº 9 El derecho frente a la discriminación, explicaba que “uno de los

criterios para distinguir la discriminación es el fundamento de la desigualdad: si

se  basa  en  el  sexo,  la  religión,  nacionalidad,  ideología,  opinión  política  o

gremial, raza, posición económica o caracteres físicos (art. 2 de la Ley 23592)”.

____________________________________

Parece redundante –pero resulta necesario- afirmar que la etapa de

formación de la educación primaria es crucial para el niño, y la situación de

distinción que ha quedado evidenciada en los hechos no puede ser tolerada por

el ordenamiento jurídico, más allá de la opinión religiosa de la mayoría, por

tornarse  ilegítima  y  sustentarse  en  motivos  que  –como  se  dijo-  no  pueden

sostenerla.______________________________________________________

______  La  elección  personal  respecto  de  las  creencias  religiosas  de  los

ciudadanos pertenece a su esfera íntima, sin que el Estado, so pretexto del

cumplimiento del un deber emergente del derecho de los padres a que sus hijos

reciban educación religiosa, pueda vulnerarlo jurídicamente o en los hechos

colocándolos en la situación de declarar si es que profesan alguna religión y en

su caso cual.________________________________________

______ La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en el caso "Giroldi"

(Fallos 318:514; L.L. 1995-D, 462), sentencia dictada el 7 de abril de 1995, que

la jurisprudencia de los tribunales internacionales debe servir de guía para la

interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el Estado

Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos.  Tales  expresiones  se  reiteraron  en  el  caso  "Bramajo"  (Fallos

319:1840,  L.L.,  1996-E,  409)  y  en  otros  fallos  ulteriores.  Esta  línea  de

pensamiento ha sido acentuada por el Alto Tribunal Federal, al expresar que la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las

directivas  de  la  Comisión,  constituyen  una  imprescindible  pauta  de

interpretación de los deberes y obligaciones derivados del Pacto de San José

(CSJN,  causa  “Mesquida”,  Fallos  329:  5382).  Y  es  sobre  la  base  de  esta

interpretación que el Estado Provincial debe garantizar a los actores, y al grupo

que ellos representan, el derecho a recibir la enseñanza primaria obligatoria en

el marco previsto por los tratados y por la interpretación que de ellos realizan

los respectivos Comités.________________________________

______  Resultan  entonces  insoslayables  los  parámetros  fijados  en  la

recomendación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

cuando en la Observación General Nº 13 que dijo: “en opinión del Comité, este

elemento del párrafo 3 del artículo 13 permite la enseñanza de temas como la

historia general de las religiones y la ética en las escuelas públicas, siempre que

se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinión, de

  

 

conciencia  y  de  expresión. Observa  que  la  enseñanza  pública  que  incluya

instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al párrafo 3 del

artículo 13, salvo que se estipulen exenciones no discriminatorias o alternativas

que se adapten a los deseos de los padres y tutores” y el del Comité de Derechos

Humanos, cuando mediante la Observación General Nº 22 al interpreta el art.

18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles observa que, de conformidad

con lo establecido en el segundo inciso del art. 18 del Pacto, no se puede obligar

a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesión a una religión o a unas

creencias, y que el inciso 4 del art. 18 del Pacto permite que en la escuela

pública se imparta enseñanza de materias tales como la historia general de las

religiones y la ética siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva y que

es  incompatible  con  el  adoctrinamiento  en  una  religión  o  unas  creencias

particulares.________________________________

______ La extensión del análisis que antecede se debe a la necesidad de dar

marco y motivo suficiente a la decisión a darse en el caso. Se trata de cuestiones

que  limitan  entre  la  irrestricta  defensa  de  los  derechos  individuales

constitucionalmente reconocidos y la toma de decisiones de políticas públicas;

entre  los  derechos  de  las  mayorías  a  decidir  los  designios  políticos  de  la

Provincia y el derecho de las minorías a ser respetadas como tales aún en el

marco  de  políticas  mayoritarias  Se  trata  –en  suma- de  casos  difíciles,  que

requieren un acabado abordaje de la cuestión en debate.__________________

______ Dicho análisis nos muestra como el constituyente de la Provincia de

Salta al dictar el art. 49, 10º párrafo, intentó repetir el texto del art. 12 inc. 4 del

Pacto de San José de Costa Rica, pero fue más allá y dispuso que los padres y

tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pública la

educación religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Así, la

Constitución salteña amplió el derecho de la convención y puso a cargo de la

educación  pública  la  obligación  de  satisfacer  ese  derecho.  Luego,  al

reglamentarlo por ley 7546, el art. 8 inc. m repite el texto constitucional. Las

citadas  normas  en  nada  aparecen  contradiciendo  la  libertad  de  culto,  ni  la

libertad de conciencia religiosa, ya que no imponen religión alguna y por el

contrario se muestran como normas respetuosas de ellas.____

_____ Ahora bien, los hechos relatados en el considerando relativo a la prueba,

muestran circunstancias que se contraponen al trato respetuoso que impone la

dignidad humana. Lo dicho enmarcado en la conceptualización que de ella

realiza el art. 3 de la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de

intolerancia  y  discriminación  fundadas  en  la  religión  o  las  convicciones,

proclamada  por  la  Asamblea  General  de  las  Naciones Unidas  el  25  de

noviembre de 1981 (Resolución 36/55) que dice “la discriminación entre los

seres humanos por motivos de religión o convicciones constituye una ofensa a

la dignidad humana y una negación de los principios de la Carta de las Naciones

Unidas, y debe ser condenada como una violación de los derechos humanos y

las  libertades  fundamentales  proclamados  en  la  Declaración  Universal  de

Derechos Humanos y enunciados detalladamente en los Pactos internacionales

de derechos humanos, y como un obstáculo para las relaciones amistosas y

pacíficas entre las naciones”._____________________

_____ Es –a mi entender- la Disposición Nº 45 de la Dirección General de

Enseñanza Primaria y Educación Inicial, la que impone una práctica que no se

condice con la efectiva vigencia de los derechos que se invocan lesionados, al

poner en los hechos en evidencia a quienes no profesan la religión mayoritaria,

quienes deben expresar a que culto o credo pertenecen para ser separados del

resto y dispuestos para realizar otras actividades, con relación a las cuales ha

quedado demostrado que la desaprensión del Estado se evidencia patente y

clara, para decirlo con expresiones que se ajustan al contenido de la acción de

amparo,  cuando  se  trata  de  conceptuar  el  acto  ilegítimo  o  arbitrario  que

viabiliza su procedencia. _______________________________________

_____ No es entonces el contenido de las normas tachadas de inconstitucionales

el que impone un tratamiento discriminatorio entre los menores que asisten a los

establecimientos escolares públicos, sino que es la forma práctica en que se ha

implementado el dictado de la materia religión, que a través de motivos de

diferenciación aparentemente neutros, los pone en una situación de evidente

distinción,  los  obliga  a  mostrarse  como  distintos, más  allá  de  que  seamos

naturales de una Provincia en la que –como se dijo- existe una evidente mayoría

de practicantes de la religión católica._________

______ Si bien la prueba rendida muestra como cierta la afirmación de la

demandada respecto a que las conmemoraciones religiosas, rezos, y demás ritos

de la religión católica desarrollado en escuelas primarias públicas, aparecen

llevados  a  cabo  fuera  del  horario  asignado  para  el  dictado  de  la  materia

educación religiosa, no por ello se tornan en actos demostrativos de tolerancia y

respeto a las creencias religiosas, sino que por el contrario muestran un contexto

que debe abandonarse debiendo al respecto el Estado Provincial adoptar las

medidas necesaria para que cesen dichas conductas.___ 

______ Verbic, al analizar minuciosamente el caso “Mendoza” (aut. cit., El

caso  Mendoza  y  la  implementación  de  la  sentencia  colectiva,  Revista

Jurisprudencia Argentina, 2008- IV- fascículo 5, Suplemento Corte Suprema de

Justicia  de la Nación, Octubre 2.008) expresa que la Corte Federal  “a la hora

de dotar de contenido al mentado mandato obligatorio subrayó la necesidad de

limitarse a fijar  “criterios  generales” a fin de cumplir con el objeto de la

pretensión  y  dejar  en  manos  de  la  Administración  Pública  demandada  la

facultad de determinar las acciones concretas que fueran necesarias para obtener

su consecución.  La razón de tal postura, también puesta de manifiesto en forma

expresa en la sentencia, finca en evitar un avance indebido sobre la esfera de

actuación del Poder Ejecutivo, cada vez que la Administración Pública actúa en

forma  negativa  (esto  es,  por  omisión),  absteniéndose  de  asumir

comportamientos y emprender acciones a las cuales se encuentra obligada por

la Constitución o una ley, la facultad de controlar y corregir esa conducta a

través del Poder Judicial se presenta como indudable. Sucede que por medio de

las decisiones tomadas en el marco de un proceso colectivo ambiental, los

jueces no crean políticas públicas en la materia sino que se limitan a imponer

aquellas ya establecidas por el legislador o los convencionales constituyentes”.

Dicho caso si bien refiere a la protección del bien jurídico ambiente resulta

paradigmático en cuanto a la gestión de un caso colectivo, y en particular a la

forma  en  que  la  máxima  judicatura  del  país  resolvió  el  caso  sin  invadir

competencias de otros Poderes del Estado._______

______En fallo reciente la Corte de Justicia de Salta dispuso que “ No obstante,

estimamos que debe –además- efectuarse una consideración integral del objeto

que sustenta la acción de amparo interpuesta en estos autos, referida no sólo a

las circunstancias atinentes a los hermanos sino a la situación en la que se

encuentran  los  menores  en  estado  de  institucionalización  en  los

establecimientos provinciales a los que refiere la demanda, y de los alcances de

orden estructural de  los  argumentos  expresados  por  la  demandante”  (CJS,

Tomo 157: 341/348), lo que evidencia que nuestro tribunal local ha señalado a

la judicatura, el compromiso para con la situación de sectores sociales que

requieren de una solución que va más allá del caso individual.____________

______ Por todo lo expuesto, y coincidiendo con el criterio del Ministerio

Público Fiscal y del Asesor de Incapaces en tanto estiman que debe establecerse

para la materia religión un programa curricular alternativo para los niños que

profesan otras religiones o no creyentes, corresponde acoger parcialmente la

demanda  interpuesta  y  mandar  a  la  demandada  a  disponer  las  medidas

necesarias para que cesen las conductas que se desarrollan en las instituciones

públicas de educación primaria que impongan prácticas de la religión católica, y

también que se adopten las medidas necesarias para adecuar el dictado de la

materia Educación Religiosa a los parámetros dados por la recomendación del

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación

General Nº 13 y en la Observación General Nº 22 del Comité de Derechos

Humanos, referidos al dictado imparcial, objetivo y respetuoso de la libertad de

conciencia y de expresión, y que no obligue a revelar las creencias religiosas de

los alumnos y sus familias.______________

______ X) En lo que respecta a las costas,  se cargan a las tres demandantes por

la  excepción  de  falta  de  legitimación  activa  que  prospera,  y  por  el  orden

causado en cuanto a la acción de fondo, atento la forma en que se resuelve el

presente (art. 67, primera y segunda parte, y art. 71 del Código Procesal Civil y

Comercial).____________________________________________________

______ Por ello,_________________________________________________

______________                       F   A   L   L   O              _______________ 

______ I) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la excepción de falta

de  legitimación  activa  interpuesta  por  la  demandada,  respecto  de  Laura

Rebullida Carrique, Claudia Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard,

con costas respecto de las nombradas.________________________________

______ II) RECHAZANDO la pretensión de inconstitucionalidad de los arts.

27 inc. ñ y 8 inc. m de la Ley Provincial de Educación Nº 7546, y art. 49 de la

Constitución de la Provincia de Salta._________________________________

______ III) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la demanda, y en su

mérito, DISPONIENDO que la demandada deberá de inmediato adoptar las

medidas necesarias para que  cesen las conductas  que se desarrollan  en las

instituciones  públicas  de  educación  primaria  que  imponen  prácticas  de  la

religión católica, y también que se establezcan las medidas necesarias para

adecuar  el  dictado  de  la  materia  Educación  Religiosa  a  los  parámetros

consignados en el considerando VI, en particular la Observación General n° 22

del Comité de Derechos Humanos y la Observación General n° 13 num. 28 del

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales._______________

______ IV) IMPONIENDO las costas del proceso por el orden causado.____

______ V) CÓPIESE, regístrese y notifíquese.________________________