El aporte de la teoría de la justicia de Rawls a los estudios de la filosofía del Derecho

(Esta fue la clase dictada para la oposición en el concurso para la titularidad de la cátedra de Filosofía del derecho en la UBA-Derecho, el mes pasado)

Vista desde el aula 202 UBA-Derecho

Introducción. Describiré las claves más importantes de la teoría de la justicia de Rawls y algunas de sus influencias en la filosofía del Derecho, entendida ésta en sus dos aspectos: en cuanto estudio de los fundamentos de las instituciones jurídicas (la pena, la familia, la constitución) y en cuanto teoría general del Derecho o estudio del concepto de Derecho, sus notas definitorias y sus fuentes. La bibliografía para esta clase es: J. Rawls, Una Teoría de la Justicia, FCE 1978, Capítulos 1 y 2; el capítulo “La Razón Pública” de Liberalismo Político, de R. Dworkin, “Rawls y el Derecho”, en La Justicia con Toga, Marcial Pons, 2007, y de Thomas Nagel, “Rawls y la Justicia” en The Philosophical Review, Vol. 82, No. 2. (1973) pp. 220-234.

I. Rawls y el estudio filosófico de las instituciones jurídicas.

La teoría de la justicia de John Rawls, significó un vuelco en la filosofía política y por lo tanto en la filosofía del derecho:

i. Puso fin a la hegemonía del utilitarismo (descalificado por Rawls por "no tomar seriamente en cuenta la separabilidad de las personas", lo que lo pone en tensión con el ideal contemporáneo de los derechos humanos.)

ii. Actualizó la antigua doctrina del contrato social, con sus aspiraciones igualitarias encarnadas en el derecho a un veto hipotético en cabeza de todos los sujetos al dominio del estado.

iii. Presentó una versión atractiva de liberalismo progresista, centrado en la mitigación de desigualdades por rasgos ajenos a la voluntad de las personas.

Propongo enfocarnos en tres claves del pensamiento rawlsiano. La primera es el equilibrio reflexivo. Esta es la exigencia de que reflexionemos sobre nuestras intuiciones particulares a la luz de ciertos principios generales y viceversa, buscando reformar o desechar los principios o intuiciones que no sobrevivan a esta búsqueda de equilibrio. Este procedimiento de reflexión moral lleva a resultados, en la teoría de Rawls, que combinan consideraciones deontológicas y consecuencialistas. Un ejemplo de esta combinación es relevante para la filosofía del derecho penal. La concepción de Rawls fue preanunciada en un viejo trabajo “Dos conceptos sobre las reglas”: en síntesis, aquellas razones (consecuencialistas) que mejor dan cuenta de la práctica general del derecho penal, pueden diferir de aquellas (deontológicas) que mejor justifican cada decisión particular de condenar o absolver a un acusado. Este modo de entender la pena ha sido profundizado luego por autores como Carlos Nino en su teoría consensual de la pena.

Una segunda clave en el pensamiento de Rawls es la regla maximin. A fin de identificar los principios de justicia que regirán a la estructura básica de la sociedad, Rawls propone un ejercicio ficcional llamado la posición original, cuyo propósito es el de modelar una reflexión moral imparcial. Los participantes en este ejercicio desconocen sus rasgos personales, concepciones del bien, su talento (y hasta su sexo, en desarrollos posteriores). Esta aproximación no es nueva (en los 50 el economista Harsanyi acudió a ella para justificar el principio de la utilidad promedio). Lo novedoso es el criterio para elegir principios que Rawls defiende, el maximin, que ordena maximizar la posición mínima. Los participantes han de prever lo peor, es decir que ellos estarán en el extremo perdedor de cada desigualdad que admitan.

Este criterio favorecerá la selección de dos principios fuertemente igualitarios:

1.    el principio de igual libertad, que nos protege contra las desigualdades más patentes, como la de la discriminación, y, respecto a las desigualdades sociales y económicas un segundo principio con dos partes:

2.1. el principio de igualdad real de oportunidades, que mitiga las desigualdades de clase, y

2.2. el principio de diferencia, que neutraliza desventajas naturales, a menos que beneficien a los peor situados.

Tanto el análisis filosófico del derecho de familia como el enfoque de género se han enriquecido con las ideas igualitarias de Rawls. Por ejemplo, una de las características de la teoría de Rawls es que estos principios se aplican a la estructura básica de la sociedad. Ahora bien, ¿forma parte la familia de la estructura básica de la sociedad? Si así fuera, por su influencia en la vida de las personas (como lo aceptara Rawls más tarde en diálogo con sus discípulas feministas) entonces el argumento de la posición original provee un fundamento decisivo para una estricta igualdad en la relación entre los sexos, dentro y fuera de la familia.

Pensemos en la teoría de la constitución y de la democracia. Rawls provee un argumento para consagrar en la Constitución (y sujetar al control judicial) ciertas “esencias” como la protección de las libertades básicas. Ellas son la garantía del trato a las y los ciudadanas/os como personas libres e iguales. El resto de los principios de justicia son orientaciones de tipo legislativo. Es interesante comparar el trasfondo institucional de EEUU -cuya constitución no consagra derechos económico-sociales- con el de nuestro país -que sí lo hace-. (Mi disertación doctoral en la Universidad de Nueva York se ocupó de estudiar estos problemas).

La teoría de Rawls ofrece un marco alternativo a la teoría de la democracia clásica (que asimila democracia con mercado), el de la democracia deliberativa, una concepción basada en la capacidad de las personas de “entrar y salir de la posición original”, es decir, de ocupar una perspectiva imparcial.

Pero no cualquier tipo de argumento público es aceptable en el marco rawlsiano, lo que nos conecta con la tercera clave: la razón pública. La idea de la razón pública libre requiere que el debate democrático esté fundado en razones y argumentos asequibles a todos, lo que excluye argumentos religiosos, o basados en teorías comprensivas, o propios de asociaciones particulares (discursos científicos complejos, etc). La idea de razón pública nos permite entender por qué es incorrecto fundamentar posturas jurídicas o políticas en argumentos religiosos. (Este es uno de los temas que investigo actualmente).

II. Rawls y la teoría general del Derecho. El debate positivismo-antipositivismo.

Hasta aquí recorrimos algunas contribuciones al estudio filosófico de las principales instituciones jurídicas. Pero ¿es de alguna utilidad la teoría de Rawls para echar luz sobre el eterno debate entre positivistas y antipositivistas sobre las fuentes del derecho y el alcance de la discreción judicial?

Examinemos un argumento de Dworkin según el cual en la posición original los participantes escogerían como perspectiva vinculante para los jueces un enfoque interpretivista antes que un enfoque positivista. Dworkin comienza emparentando los enfoques positivista y utilitarista, recordando sus orígenes con Bentham y Austin, ambos positivistas y utilitaristas. A su juicio, la afinidad es estructural, ya que el utilitarismo prefiere un sistema decisional centralizado y jueces deferentes al poder político, que en los casos de penumbra o difíciles opten por completar el derecho de manera intersticial, minimalista y evitando interpretaciones ambiciosas, como la lectura moral. Su lema es el de Juan Bayón: "El límite de las convenciones es el límite del Derecho"

Según Dworkin los participantes en la posición original preferirán un poder dividido, para servir a la prioridad entre los principios, y les resultará particularmente atractivo asignarle a los jueces el poder de controlar la legislación a la luz de los valores constitucionales más profundos. Además, al entender al principio de diferencia como un principio legislativo y no constitucional, los participantes en la posición original valorarán que las decisiones políticas de las mayorías estén sometidas a algún control que atienda a los intereses de los peor situados.

Sin embargo, hay un límite aparentemente infranqueable para la concepción dworkiniana en la teoría de la justicia de Rawls y es la idea de la razón pública, que veda fundamentar posiciones políticas en teorías comprehensivas (que incluyen una concepción de lo bueno, por ejemplo, como en el caso de Dworkin). Dworkin acepta este conflicto pero lo resuelve desechando la idea de razón pública, con el argumento de que ella plantea demandas imposibles (por ejemplo es imposible tomar una posición sobre el aborto sin asumir posturas controvertidas, e incluso, según Dworkin, muy poco de la teoría rawlsiana sobreviviría al test de la razón pública)

Pienso en  una posible breve réplica positivista: En primer lugar, la asociación positivismo-utilitarismo es anacrónica. Muchos positivistas eran utilitaristas en tanto el utilitarismo era la corriente de pensamiento más avanzada de su época. Hoy no lo es, y los positivistas pueden enmarcar su concepción del derecho en una teoría política más sofisticada que la utilitarista, por ejemplo la rawlsiana.

En segundo lugar, no resulta tan claro que los participantes en la posición original hubieran de preferir jueces dworkinianos a jueces positivistas. El primer principio de justicia incluye, podría argüirse, una aspiración de previsibilidad que jueces volcados a la lectura moral del derecho podrían poner en peligro.

En tercer lugar, la tutela del principio de diferencia no puede fundamentar un entendimiento dworkiniano de la interpretación judicial porque la razón principal por la que Rawls le asigna a dicho principio un estatus legislativo y no constitucional es la de impedir un aumento inaceptable del poder de los jueces. 

Pero si por un lado la posición original no necesariamente favorece a Dworkin, la razón pública no necesariamente debe resultarle hostil, como él cree. Entiendo que un intento de conciliación es posible, en la medida en que se entienda a la razón pública de manera estricta, como excluyendo solamente argumentos que no puedan ser testeados públicamente, y no como excluyendo opiniones novedosas o controvertidas (Rawls pendula entre ambas lecturas). Una visión interpretivista, no-positivista del derecho que no transgreda las exigencias de la razón pública aparece como una alternativa posible.

Por lo tanto tal vez la postura de Dworkin no pueda aspirar a ser consagrada en la posición original. Y tal vez su rechazo de la razón pública sea apresurado. Pero un dworkiniano no debería caer en el pesimismo, ya que la razón pública no es, como temía Dworkin, una exigencia hostil para una teoría moralizada del derecho.

                                                                           …

De esta manera, he mostrado cómo tres claves de la teoría de la justicia de Rawls proveen un marco conceptual muy fructífero para la filosofía del Derecho y la teoría general del Derecho.

Precisamos una discusión sobre la relación Estado-Iglesias.

Les comparto una nota de Mario Juliano.

Como muchos saben y conocen, la Asociación Pensamiento Penal (APP)  y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) se encuentran abocadas a una campaña nacional destinada al retiro de los símbolos religiosos de las salas de audiencias de los tribunales, en el convencimiento de la neutralidad religiosa que debe exhibir el Estado, sin perjuicio del respeto por todas las creencias, cuya profesión debe garantizarse.
El juez Luis María Rizzi, integrante del TOC 30 de la Capital Federal nos hizo llegar su respuesta, y dado que dice que no tiene inconvenientes que sea expuesta ante quien sea y donde sea, cumplimos con su deseo.

Doctor Mario Juliano.

Presidente de Pensamiento Penal

                  Acuso recibo de su nota y de la del doctor Onaindia. Mi respuesta a vuestra pretensión es la siguiente: no voy a descolgar ninguna Cruz. Tampoco voy a disponer que otro lo haga. Porque creo en Dios y porque soy católico. Porque tengo reverencia por la Cruz de Cristo, el inocente crucificado por los hombres y el más inocente de los condenados, que representa además, la fe mayoritaria y la identidad de nuestro pueblo. Porque la Cruz no ofende a nadie, sea o no creyente, ni nadie puede sentirse agredido, inquieto, molesto y menos discriminado por su presencia. Porque contrariamente a lo que Uds. suponen o creen, la presencia de la Cruz es símbolo de piedad, de consuelo, y de misericordia;  es símbolo de que quienes se desempeñan frente a ella, tienen temor de Dios, y por ello mismo, inspiran más confianza en que actuarán de acuerdo a la justicia y a la verdad, con buena voluntad y con la máxima imparcialidad. Porque finalmente, la libertad religiosa que Uds. dicen pregonar y defender, es precisamente para que quienes quieran hacerlo, cuelguen, lleven o exhiban la Cruz, y no para que nos obliguen a quitarla, ocultarla o disimularla.

Soy consciente no obstante, de que Uds. están embarcados en una triste misión en la que muy probablemente lograrán los fines que los desvelan. Tal vez porque la Cruz es incompatible con este mundo en el que se confunde el bien con el mal, en el que se privilegian supuestos derechos de la mujer a costa del derecho a la vida de los niños;  en el que impera la deslealtad, la mentira, la corrupción; en el que ya no interesa la protección de la familia y de la infancia, y se las supone independientes de la protección del matrimonio. En fin, la Cruz parece no tener más lugar en una nación desolada, ciega y sorda a las leyes eternas que no son de hoy ni de ayer, que huye de la Verdad y de la Belleza, y que se empeña en ignorar y abandonar a Cristo.

Pero Cristo no nos abandonará, aún cuando repudien y quiten su Cruz.

Pueden hacer pública esta respuesta, cuando quieran y ante quien quieran.

                  Saludo a Uds. muy atentamente.

Luis María Rizzi

PD.: Le agradeceré que comunique esta respuesta al doctor Onaindia, de quien no tengo su dirección de correo electrónico.

¿Es un ave? ¡No! ¿Es un avión! ¡No! 

Es... ¡la función social de la propiedad!

El siguiente texto fue publicado en Pensar en Derecho, 2012.

A propósito de la reforma del Código Civil. Duguit y la constitucionalización del derecho privado.[1]

1.Introducción. En nuestro país se discute en estos días una posible reforma al Código Civil. Una de las notas características del anteproyecto elaborado por la comisión designada por el poder ejecutivo es la noción de que el derecho privado debe constitucionalizarse.[2] La constitucionalización del derecho privado implica echar por tierra con la tradicional pretensión de aislar al derecho privado del alcance de los principios constitucionales, sobre todo en lo atinente a estándares de justicia distributiva. La idea tradicional era que el derecho privado tiene su propia dinámica, y sus propios principios. Una consecuencia de esta postura es la doctrina de la eficacia vertical (opuesta a la eficacia “horizontal”) de los derechos fundamentales.[3] Según esta postura, los derechos fundamentales (típicamente reconocidos en los textos constitucionales) obligan al Estado pero no a los particulares en las relaciones entre sí.

Otra implicancia práctica de la perspectiva “constitucionalizadora” es el abandono de la idea de la familia como una institución puramente “privada” y por lo tanto al margen de la acción del Estado y de los principios de justicia. La literatura feminista[4] ha mostrado las inconsistencias de esta concepción tradicional. Lo cierto es que las normas que rigen la vida interna de las familias son un producto estatal, y la noción de la familia como propia del ámbito privado, encubre y refuerza la desigualdad de género, desprotegiendo a las mujeres frente a la desigualdad material, la explotación y hasta la violencia. La constitucionalización del derecho privado también somete a un cuestionamiento radical a las normas sobre los contratos y los derechos reales, y en particular al derecho de propiedad. Una de las influencias principales es la incorporación de la desigualdad económica en el tratamiento de estas prácticas e instituciones.     

Hace un siglo y un año, el jurista francés León Duguit dio sus célebres conferencias en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.[5] Allí, Duguit defendió varias nociones novedosas, y en especial su famosa concepción de la propiedad como función social.[6] Quisiera proponer que consideremos a Duguit como un precursor de la idea de la constitucionalización del derecho privado. En efecto, su tesis de “la propiedad como función social” expresa una visión modernizante del derecho de propiedad, y un intento de reconcebir esta institución a la luz de principios propios del constitucionalismo social o liberal igualitario. Esta postura se opone a una concepción de la propiedad como un derecho absoluto, desconectado e independiente de otras consideraciones políticas o valorativas.[7]

2.      Duguit, positivista y realista.

Ante todo Duguit defiende una posición académica, una concepción del derecho y del estudio del Derecho. Es una perspectiva positivista, inspirada en el ideal de la ciencia, respetuosa de las investigaciones empíricas. Ideas semejantes comenzaban a difundirse en diversas latitudes, por caso en los Estados Unidos a través de la escuela del Realismo Jurídico. Así, dice Duguit:

“[S]i al estudiar el Derecho moderno se limita una á comentar los textos de nuestros códigos, se ignorara casi toda la realidad” (p. 166). “[E]l realismo no es ni una escuela ni una doctrina: es un método, el único método fecundo, el único método científico en todo orden de conocimientos, sea el que fuere. Es preciso observar los hechos, analizarlo y hacer su síntesis…Para estudiar el derecho es preciso ante todo hacer observaciones sociales y abandonar todas las viejas concepciones metafísicas sin valor y sin realidad.” (pp. 167-8)

Esta posición desdeña el uso de conceptos “metafísicos”, es decir no comprobables empíricamente. Uno de estos conceptos es el de los derechos. Mucho tiempo antes de la revolución de los derechos humanos luego de la Segunda Guerra Mundial, esta rebelión contra los derechos era una reacción contra la pretensión de explicar los derechos subjetivos en términos absolutos, incondicionales, lo que en el caso de la propiedad, por ejemplo, conllevaba obturar toda política pública de redistribución de la riqueza o de protección de los contratantes más débiles económicamente. Esta noción absolutista del derecho de propiedad era, para positivistas como Duguit, un obstáculo para el progreso. Así, dice Duguit:

“[L]a propiedad derecho subjetivo es una concepción de orden puramente metafísico, en contradicción radical con el positivismo moderno.” (p. 149).  “[L]a propiedad es una institución jurídica que se ha formado para responder a una necesidad económica, como por otra parte todas las instituciones jurídicas, y que evoluciona necesariamente con las necesidades económicas mismas.” (p. 142)

Es importante hacer notar que la postura de Duguit no implicaba un cientificismo pretendidamente neutral o aséptico. Por el contrario, su análisis de la propiedad estaba guiado por una valoración del progreso social, manifestado por una regulación inteligente de la propiedad para orientarla a las demandas sociales. Aunque con un tono educado, Duguit se vio obligado a dejar asentado que Argentina tenía aún un sendero a recorrer para alcanzar al mundo más desarrollado. Así:

“La evolución que intentaré describir está, yo creo, mucho menos adelantada en los países de la América del Sur, que en los países europeos, particularmente en Francia y en Inglaterra. Me colocaré sobre todo en el punto de vista francés y vosotros haréis la comparación.” (pp. 142-3). “En vuestro país, decía, la evolución de la propiedad está indudablemente menos adelantada que en Europa, particularmente en lo que se refiere á esta última especie de propiedad. Quizás podría caracterizar el momento en el cual todavía os encontráis, diciendo que es el momento de la propiedad-especulación, pero al cual seguirá una época, que no está quizás muy lejana, de la propiedad-función, ya que la evolución de la sociedades, y particularmente de las sociedades latinas, que han llegado a un mismo grado de civilización, es semejante.” (pp. 143-4)

3.      ¿Duguit utilitarista?

Un componente importante de las ideas de Duguit lo constituyen sus creencias de corte utilitarista. Comencemos por la crítica a la noción tradicional de la propiedad. Duguit rechaza la visión absolutista en parte por su incapacidad para servir intereses sociales:  

“…el propietario, al tener el derecho de usar, de gozar y de disponer de la cosa, tiene por eso mismo el derecho de no usar, de no gozar, de no disponer, y por consiguiente de dejar sus tierras sin cultivar, sus solares urbanos sin construcciones, sus casa sin alquilar y sin conservar, sus capitales mobiliarios improductivos.” (pp. 146-7)

Según Duguit, debemos comprender al derecho de propiedad de un modo radicalmente diferente. La propiedad no es solo un conjunto de derechos, sino principalmente fuente de obligaciones para el propietario, obligaciones que se correlacionan con fines colectivos valiosos:

“La propiedad es para todo poseedor de una riqueza el deber, la obligación de orden objetivo, de emplear la riqueza que posee en mantener y aumentar la interdependencia social.” “Sólo él puede aumentar la riqueza general haciendo valer el capital que posee. Está, pues, obligado socialmente a realizar esta tarea, y no será protegido socialmente más que si la cumple y en la medida que la cumpla. (p.151)

La conclusión de estas consideraciones utilitaristas es su famosa definición de la propiedad como una función social:

“La propiedad no es, pues, el derecho subjetivo del propietario; es la función social del tenedor de la riqueza.” (p.151)

Con tono conciliatorio, Duguit enfatiza que su posición no debería escandalizar a nadie:

“Es de notar que hoy día los más ardientes defensores de la propiedad individual, los economistas más ortodoxos, se ven obligados a reconocer que si la afectación de una cosa á la utilidad individual está protegida, es ante todo a causa de la utilidad social que de ellos resulta.” (p. 152)

Esta mirada utilitarista es un paso adelante respecto de concepciones oscurantistas, pero tiene sus riesgos.[8] Es un paso adelante porque expresa un impulso igualitario, en tanto la construcción de los objetivos sociales valiosos tenga en cuenta las preferencias de todos los miembros de la sociedad. También es un aporte positivo del utilitarismo el subordinar las políticas públicas a estándares verificables empíricamente. En otras palabras, el estado debe justificar en términos asequibles a todos sus acciones regulatorias, y ya no será suficiente el recurso a entidades metafísicas o conceptos sin fundamentos o referencias observables.

Por otra parte, es bien conocido el lado oscuro del utilitarismo: en tanto depende de cálculos agregativos, el enfoque utilitarista, al decir de Rawls, “no toma seriamente en cuenta la separabilidad de las personas”. En otras palabras en ciertas circunstancias los intereses más importantes de una persona o grupo pueden verse vulnerados en atención a intereses menos importantes pero pertenecientes a un grupo mayor de personas. El utilitarismo está en tensión con el ideal de los derechos. Algunas observaciones de Duguit lo muestran flirteando con esta faz antiindividualista del utilitarismo:

“[E]l individuo no es más que una rueda de la vasta máquina que constituye el cuerpo social; que cada uno de nosotros  no tiene razón de ser en el mundo más que por la labor que realiza en la obra social.” (p. 150)

            Pero veremos más adelante que la concepción de Duguit no colisiona tan frontalmente como parece con las demandas más razonables del liberalismo individualista.

4.      ¿Duguit, el socialista?

En ciertos pasajes el enfoque utilitarista se acerca a una concepción socialista, o radical, en la medida en que propicia que la regulación de la institución de la propiedad no debe balancear el interés individual con el colectivo, sino dar preeminencia a éste último: 

“[E]l derecho positivo no protege el pretendido derecho subjetivo del propietario; pero garantiza la propiedad del poseedor de una riqueza, para cumplir la función social que le incumbe por el hecho mismo de esta posesión, y por esto es por lo que yo puedo decir sobre todo que la propiedad se socializa.” (p.152)

“La evolución se realiza también aquí en el sentido socialista, está también determinada por una interdependencia cada vez más estrecha de los diferentes elementos sociales. De ahí que la propiedad, por decirlo así, se socialice. Esto no significa que llegue á ser colectiva en el sentido de las doctrinas colectivistas; pero significa dos cosas: primeramente, que la propiedad individual deja de ser un derecho del individuo, para convertirse en una función social; y en segundo lugar, que los casos de afectación de riqueza a las colectividades, que jurídicamente deben ser protegidas, son cada día más numerosas.” (P. 142)

Esta perspectiva radical se manifiesta muy claramente en la crítica de Duguit al sistema tradicional de regulación del derecho de propiedad:

“¿Cómo han organizado esta institución social los códigos fundados en el principio individualista y civilista? De una manera bien sencilla. Primeramente, sus autores no se han preocupado de apreciar la legitimidad de las apropiaciones existentes de hecho y de determinar su fundamento. Han tomado las situaciones existentes y las han declarado intangibles. (p. 144) “Por otra parte, siendo profundamente individualistas, no han tenido en cuenta más que la afectación de la riqueza á un fin individual, el complemento y algo así como la condición misma de la libertad, de la autonomía individual. No han comprendido, ni han podido comprender, más que la protección de este destino individual.” (p. 144-5).

Duguit formula una crítica que se volvería muy frecuente en los enfoques progresistas sobre la propiedad: el estado moderno no puede tomar la distribución existente de la propiedad como un dato inmodificable. Por el contrario, le compete al Estado llevar adelante políticas redistributivas, que por un lado procuren una cierta dispersión de la riqueza, y por el otro, garanticen a todos un acceso a un mínimo de propiedad. La crítica de Duguit al sistema tradicional culmina con esta observación profundamente revisionista:

“El derecho de propiedad [en el enfoque tradicional] es, además, absoluto en su duración; y sobre este carácter es sobre el que se funda el derecho de testar; ya que el propietario titular de un derecho absoluto, tiene lógicamente el poder de disponer de sus bienes durante su vida y después.” (P. 148)

            Duguit pone en cuestión que el derecho de propiedad deba necesariamente revestir un carácter vitalicio, y que deba incluir un derecho absoluto de disponer de esa propiedad a través del testamento. Este ataque al derecho absoluto de testar convalidaría restricciones como las que protegen a todos los hijos por igual (contra la institución que privilegia, por ejemplo, a los primogénitos). Pero también legitima las críticas a la institución de la herencia basadas en la igualdad de oportunidades, críticas que, por ejemplo, favorecen un impuesto a este tipo de transmisión de bienes. 

            5.¿Duguit el liberal? Las ideas de Duguit no son fácilmente clasificables. Como dije, hay en sus conferencias rasgos realistas y positivistas, utilitaristas y social-demócratas. Si bien los párrafos anteriores parecen arrasar con toda noción liberal o individualista, Duguit se apresura a dejar en clara que hay una dimensión de la propiedad que no se vería afectada por su concepción de ella como una función social. Es aquella propiedad que sirve a necesidades personales, o al consumo individual como opuesta a la propiedad “capitalista”.

“[E]n este estudio considero exclusivamente que los economistas llaman la propiedad capitalista, dejando á un lado la propiedad de los objetos de consumo, que presenta un carácter absolutamente diferente, y que no sería exacto decir que evoluciona en el sentido socialista.” (p. 143) “[L]a propiedad individual persiste protegida contra todos los atentados, incluso contra los que procedan del poder público. Es más: diría que está más fuertemente protegida que con la concepción tradicional.” (p. 153)

Duguit reconoce que la propiedad sirve, en esa medida a exigencias importantes de la libertad. Un mínimo de propiedad, en efecto, puede entenderse como un requisito para el ejercicio de la autonomía, así como también para la protección de la privacidad y la dignidad de las personas. En esta línea de razonamiento, afirma Duguit:

“El propietario tiene el deber, y por tanto el poder, de emplear la cosa que posee en la satisfacción de las necesidades individuales, y especialmente de las suyas propias, de emplear la cosa en el desenvolvimiento de su actividad física, intelectual y moral. No se olvide, en efecto, que la intensidad de la división del trabajo social está en razón directa de la intensidad de la actividad individual.” (p. 157)

           

Estas consideraciones acerca del rol positivo del derecho de propiedad (con los límites que le impone la idea de la función social) traslucen una cierta similaridad con lo que Amartya Sen llama el libertarismo no disparatado (no-nonsense libertarianism)[9], es decir el enfoque liberal clásico que hace énfasis en la limitación del poder estatal, defiende el papel de la propiedad en la protección de la libertad y elogia los efectos positivos de la economía de mercado. Por otra parte, estaríamos frente a un libertarismo disparatado en el caso de que se pretendiese que el mercado funcionara sin limitaciones, se impugnase toda regulación de la propiedad o se considerara como intocable la distribución actual de la riqueza. Autores contemporáneos como Ronald Dworkin han desarrollado extensamente la convicción de que la igualdad económica es compatible con (y hasta requiere de) instituciones que protejan la propiedad privada y la operación de los mercados.

Duguit refuerza esta toma de distancia respecto de sus observaciones más radicales descalificando la idea marxista de la lucha de clases, y acercándose a posturas solidaristas à la Durkheim:

“[A]dmito como un hecho la posesión de la riqueza capitalista por un cierto número de individuos. No tengo por qué criticar o justificar ese hecho; sería un trabajo perdido precisamente porque es un hecho. No investigo tampoco si, como pretenden ciertas escuelas, hay una oposición irremediable entre los que tienen la riqueza y los que no la tienen, entre la clase propietaria y la clase proletaria, debiendo ésta expropiar y aniquilar lo más pronto posible a aquella. Pero no puedo, sin embargo, menos de decir que, en mi opinión, esas escuelas tienen una visión absolutamente equivocada de las cosas: la estructura de las sociedades modernas es mucho más compleja. En Francia, principalmente, un gran número de personas son a la vez propietarios y trabajadores. Es un crimen predicar la lucha de clases, y estimo que marchamos, no hacia el aniquilamiento de una clase por otra, sino, por el contrario, hacia un régimen de coordinación y de jerarquización de las clases.” (p. 153)

6. Armando el rompecabezas.

La constitucionalización del derecho privado es la tendencia a extender el marco de aplicación de los principios constitucionales, rechazando la pretensión de insularizar ciertas áreas del derecho, o la idea de que ciertas áreas se rigen por principios especiales, desconectados de los estándares constitucionales. Las históricas conferencias de León Duguit son, a mi juicio, una temprana contribución a esta visión modernizadora de las instituciones jurídicas. Su concepción de la propiedad como función social combina perspectivas propias del positivismo, del utilitarismo, del liberalismo clásico y del igualitarismo social-demócrata.

En la medida que nuestra Constitución también contiene principios provenientes de estas corrientes, la constitucionalización del derecho privado exige articular de algún modo estos puntos de vista. Una forma de combinar las exigencias diversas y en algunos casos contradictorias de estas corrientes es la de la estrategia Rawlsiana.[10] Para Rawls, el trasfondo de los principios de justicia está constituido por una democracia constitucional vigorosa, en la que las consideraciones utilitaristas son mediadas a través de los mecanismos de la política democrática. Pero las consideraciones de utilidad general pueden en ocasiones frustrar la justicia, como en el caso en el que una mayoría manifiesta preferencias discriminatorias en perjuicio de alguna minoría impopular, o como en lo referente a la distribución de la riqueza, ya que el utilitarismo es en principio neutral respecto de los aspectos distributivos. Por lo tanto, un estado puramente utilitarista sería injusto. Para evitarlo, entran en juego tres principios. En primer lugar un principio de respeto y promoción de las libertades civiles y políticas clásicas. En segundo lugar, un principio de nivelación del terreno de juego, o de igualdad real de oportunidades. Y en tercer lugar, Rawls propone un principio para limitar las desigualdades materiales, que sostiene que sólo serán admisibles las disparidades que beneficien a los más desaventajados (en la práctica, las y los trabajadores/as no calificados y sus familias). Los tres principios están ordenados jerárquicamente, de modo que ni el primero puede sacrificarse para avanzar el segundo, ni el segundo puede ser sacrificado en aras de satisfacer el tercero.

El enfoque de Rawls, en suma, es típico del liberalismo igualitario, en tanto aspira a armonizar tres perspectivas en principio divergentes: el utilitarismo, el liberalismo clásico, y el igualitarismo. Si fuera el caso (como creo que lo es) que nuestra Constitución reformada en 1994 encarnase un ideal liberal igualitario (al que considero estructuralmente similar al enfoque del estado social de derecho, que es una etiqueta más popular), entonces algún tipo de combinación de estos valores es inevitable. Es decir, la axiología de nuestra Constitución resulta de una articulación de las demandas más razonables del utilitarismo, el liberalismo clásico y el igualitarismo democrático.  

El liberalismo igualitario, en la versión de Rawls, es solo un ejemplo. Es indudable que pueden existir otras formas plausibles de ordenar estas exigencias de la justicia, derivadas de las perspectivas utilitaristas, liberales e igualitarias. Lo que resulta más difícil es ignorarlas, como podemos aprenderlo leyendo los textos de Leon Duguit.      

7. Conclusión.

En este texto he presentado a León Duguit como un exponente temprano de la tendencia, hoy dominante, de la constitucionalización del derecho privado. Quien defienda esta tendencia deberá comprometerse con alguna forma de aplicar al derecho privado los valores fundamentales expresados en la Constitución. Estos valores pueden sintetizarse en tres grandes nociones: el enfoque utilitarista, el enfoque demo-liberal, y el igualitario. En sus conferencias de Buenos Aires, Duguit deja traslucir ideas afines a estas visiones. Frente a la sospecha de que tal vez estas ideas no son armonizables, he argumentado que el enfoque liberal igualitario parece ser una estrategia promisoria de articulación. En otras palabras, la defensa que Duguit realiza de posiciones que parecen antagónicas, no es una exposición desordenada de intuiciones en conflicto, sino un intento de tomar en cuenta principios filosófico-políticos muy probablemente ineludibles en cualquier democracia constitucional. Si esto fuera correcto, a 101 años de sus célebres conferencias, no sería exagerado homenajear a León Duguit como un sólido precursor de la democratización del derecho privado.   

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[1] Una versión previa de este texto fue presentada en la video-conferencia internacional  en homenaje a los 100 años de las conferencias de Leon Duguit, realizada en la Facultad de Derecho en noviembre de 2011. Agradezco a los participantes, en especial a Matthew Mirow de la Florida International University College of Law, y a mis colegas Tulio Ortiz, Abelardo Levaggi y Luciana Scotti.

[2] Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. http://www.lavoz.com.ar/files/FUNDAMENTOS_DEL_ANTEPROYECTO_DE_CODIGO_CIVIL_Y_COMERCIAL_DE_LA_NACION.pdf

[3] Ver el análisis de Victor Ferreres en “La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares”, en SELA 2001, Los Derechos Fundamentales, Del Puerto, Buenos Aires.

[4] Por ejemplo, Moller Okin, Susan Moller. Justice, Gender, and the Family. New York: Basic Books, 1989.

[5]Para un análisis detallado de las conferencias, ver Mirow, Matthew C., The Social-Obligation Norm of Property: Duguit, Hayem, and Others (2010). Florida Journal of International Law, Vol. 22, pp. 191-226, 2010; Florida International University Legal Studies Research Paper No. 10-60. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1662226

[6] Duguit, León. Las transformaciones generales del derecho privado desde el código de Napoleón / traducción de Carlos G. Posada. Madrid : Libr. Española y Extranjera, [19--?]

199 p..

[7] Jeremy Waldron ha cuestionado esta visión en The Right to Private Property, Oxford, 1988.

[8] Para un análisis de los pros y contras del utilitarismo, ver, por ejemplo, Will Kymlicka, Filosofía Política contemporánea, Ariel, Barcelona, 1995.

[9] Amartya Sen, The Idea of Justice, Harvard, 2010.

[10] John Rawls, A Theory of Justice, Harvard, 1971.