El aporte de la teoría de la justicia de Rawls a los estudios de la filosofía del Derecho

(Esta fue la clase dictada para la oposición en el concurso para la titularidad de la cátedra de Filosofía del derecho en la UBA-Derecho, el mes pasado)

Vista desde el aula 202 UBA-Derecho

Introducción. Describiré las claves más importantes de la teoría de la justicia de Rawls y algunas de sus influencias en la filosofía del Derecho, entendida ésta en sus dos aspectos: en cuanto estudio de los fundamentos de las instituciones jurídicas (la pena, la familia, la constitución) y en cuanto teoría general del Derecho o estudio del concepto de Derecho, sus notas definitorias y sus fuentes. La bibliografía para esta clase es: J. Rawls, Una Teoría de la Justicia, FCE 1978, Capítulos 1 y 2; el capítulo “La Razón Pública” de Liberalismo Político, de R. Dworkin, “Rawls y el Derecho”, en La Justicia con Toga, Marcial Pons, 2007, y de Thomas Nagel, “Rawls y la Justicia” en The Philosophical Review, Vol. 82, No. 2. (1973) pp. 220-234.

I. Rawls y el estudio filosófico de las instituciones jurídicas.

La teoría de la justicia de John Rawls, significó un vuelco en la filosofía política y por lo tanto en la filosofía del derecho:

i. Puso fin a la hegemonía del utilitarismo (descalificado por Rawls por "no tomar seriamente en cuenta la separabilidad de las personas", lo que lo pone en tensión con el ideal contemporáneo de los derechos humanos.)

ii. Actualizó la antigua doctrina del contrato social, con sus aspiraciones igualitarias encarnadas en el derecho a un veto hipotético en cabeza de todos los sujetos al dominio del estado.

iii. Presentó una versión atractiva de liberalismo progresista, centrado en la mitigación de desigualdades por rasgos ajenos a la voluntad de las personas.

Propongo enfocarnos en tres claves del pensamiento rawlsiano. La primera es el equilibrio reflexivo. Esta es la exigencia de que reflexionemos sobre nuestras intuiciones particulares a la luz de ciertos principios generales y viceversa, buscando reformar o desechar los principios o intuiciones que no sobrevivan a esta búsqueda de equilibrio. Este procedimiento de reflexión moral lleva a resultados, en la teoría de Rawls, que combinan consideraciones deontológicas y consecuencialistas. Un ejemplo de esta combinación es relevante para la filosofía del derecho penal. La concepción de Rawls fue preanunciada en un viejo trabajo “Dos conceptos sobre las reglas”: en síntesis, aquellas razones (consecuencialistas) que mejor dan cuenta de la práctica general del derecho penal, pueden diferir de aquellas (deontológicas) que mejor justifican cada decisión particular de condenar o absolver a un acusado. Este modo de entender la pena ha sido profundizado luego por autores como Carlos Nino en su teoría consensual de la pena.

Una segunda clave en el pensamiento de Rawls es la regla maximin. A fin de identificar los principios de justicia que regirán a la estructura básica de la sociedad, Rawls propone un ejercicio ficcional llamado la posición original, cuyo propósito es el de modelar una reflexión moral imparcial. Los participantes en este ejercicio desconocen sus rasgos personales, concepciones del bien, su talento (y hasta su sexo, en desarrollos posteriores). Esta aproximación no es nueva (en los 50 el economista Harsanyi acudió a ella para justificar el principio de la utilidad promedio). Lo novedoso es el criterio para elegir principios que Rawls defiende, el maximin, que ordena maximizar la posición mínima. Los participantes han de prever lo peor, es decir que ellos estarán en el extremo perdedor de cada desigualdad que admitan.

Este criterio favorecerá la selección de dos principios fuertemente igualitarios:

1.    el principio de igual libertad, que nos protege contra las desigualdades más patentes, como la de la discriminación, y, respecto a las desigualdades sociales y económicas un segundo principio con dos partes:

2.1. el principio de igualdad real de oportunidades, que mitiga las desigualdades de clase, y

2.2. el principio de diferencia, que neutraliza desventajas naturales, a menos que beneficien a los peor situados.

Tanto el análisis filosófico del derecho de familia como el enfoque de género se han enriquecido con las ideas igualitarias de Rawls. Por ejemplo, una de las características de la teoría de Rawls es que estos principios se aplican a la estructura básica de la sociedad. Ahora bien, ¿forma parte la familia de la estructura básica de la sociedad? Si así fuera, por su influencia en la vida de las personas (como lo aceptara Rawls más tarde en diálogo con sus discípulas feministas) entonces el argumento de la posición original provee un fundamento decisivo para una estricta igualdad en la relación entre los sexos, dentro y fuera de la familia.

Pensemos en la teoría de la constitución y de la democracia. Rawls provee un argumento para consagrar en la Constitución (y sujetar al control judicial) ciertas “esencias” como la protección de las libertades básicas. Ellas son la garantía del trato a las y los ciudadanas/os como personas libres e iguales. El resto de los principios de justicia son orientaciones de tipo legislativo. Es interesante comparar el trasfondo institucional de EEUU -cuya constitución no consagra derechos económico-sociales- con el de nuestro país -que sí lo hace-. (Mi disertación doctoral en la Universidad de Nueva York se ocupó de estudiar estos problemas).

La teoría de Rawls ofrece un marco alternativo a la teoría de la democracia clásica (que asimila democracia con mercado), el de la democracia deliberativa, una concepción basada en la capacidad de las personas de “entrar y salir de la posición original”, es decir, de ocupar una perspectiva imparcial.

Pero no cualquier tipo de argumento público es aceptable en el marco rawlsiano, lo que nos conecta con la tercera clave: la razón pública. La idea de la razón pública libre requiere que el debate democrático esté fundado en razones y argumentos asequibles a todos, lo que excluye argumentos religiosos, o basados en teorías comprensivas, o propios de asociaciones particulares (discursos científicos complejos, etc). La idea de razón pública nos permite entender por qué es incorrecto fundamentar posturas jurídicas o políticas en argumentos religiosos. (Este es uno de los temas que investigo actualmente).

II. Rawls y la teoría general del Derecho. El debate positivismo-antipositivismo.

Hasta aquí recorrimos algunas contribuciones al estudio filosófico de las principales instituciones jurídicas. Pero ¿es de alguna utilidad la teoría de Rawls para echar luz sobre el eterno debate entre positivistas y antipositivistas sobre las fuentes del derecho y el alcance de la discreción judicial?

Examinemos un argumento de Dworkin según el cual en la posición original los participantes escogerían como perspectiva vinculante para los jueces un enfoque interpretivista antes que un enfoque positivista. Dworkin comienza emparentando los enfoques positivista y utilitarista, recordando sus orígenes con Bentham y Austin, ambos positivistas y utilitaristas. A su juicio, la afinidad es estructural, ya que el utilitarismo prefiere un sistema decisional centralizado y jueces deferentes al poder político, que en los casos de penumbra o difíciles opten por completar el derecho de manera intersticial, minimalista y evitando interpretaciones ambiciosas, como la lectura moral. Su lema es el de Juan Bayón: "El límite de las convenciones es el límite del Derecho"

Según Dworkin los participantes en la posición original preferirán un poder dividido, para servir a la prioridad entre los principios, y les resultará particularmente atractivo asignarle a los jueces el poder de controlar la legislación a la luz de los valores constitucionales más profundos. Además, al entender al principio de diferencia como un principio legislativo y no constitucional, los participantes en la posición original valorarán que las decisiones políticas de las mayorías estén sometidas a algún control que atienda a los intereses de los peor situados.

Sin embargo, hay un límite aparentemente infranqueable para la concepción dworkiniana en la teoría de la justicia de Rawls y es la idea de la razón pública, que veda fundamentar posiciones políticas en teorías comprehensivas (que incluyen una concepción de lo bueno, por ejemplo, como en el caso de Dworkin). Dworkin acepta este conflicto pero lo resuelve desechando la idea de razón pública, con el argumento de que ella plantea demandas imposibles (por ejemplo es imposible tomar una posición sobre el aborto sin asumir posturas controvertidas, e incluso, según Dworkin, muy poco de la teoría rawlsiana sobreviviría al test de la razón pública)

Pienso en  una posible breve réplica positivista: En primer lugar, la asociación positivismo-utilitarismo es anacrónica. Muchos positivistas eran utilitaristas en tanto el utilitarismo era la corriente de pensamiento más avanzada de su época. Hoy no lo es, y los positivistas pueden enmarcar su concepción del derecho en una teoría política más sofisticada que la utilitarista, por ejemplo la rawlsiana.

En segundo lugar, no resulta tan claro que los participantes en la posición original hubieran de preferir jueces dworkinianos a jueces positivistas. El primer principio de justicia incluye, podría argüirse, una aspiración de previsibilidad que jueces volcados a la lectura moral del derecho podrían poner en peligro.

En tercer lugar, la tutela del principio de diferencia no puede fundamentar un entendimiento dworkiniano de la interpretación judicial porque la razón principal por la que Rawls le asigna a dicho principio un estatus legislativo y no constitucional es la de impedir un aumento inaceptable del poder de los jueces. 

Pero si por un lado la posición original no necesariamente favorece a Dworkin, la razón pública no necesariamente debe resultarle hostil, como él cree. Entiendo que un intento de conciliación es posible, en la medida en que se entienda a la razón pública de manera estricta, como excluyendo solamente argumentos que no puedan ser testeados públicamente, y no como excluyendo opiniones novedosas o controvertidas (Rawls pendula entre ambas lecturas). Una visión interpretivista, no-positivista del derecho que no transgreda las exigencias de la razón pública aparece como una alternativa posible.

Por lo tanto tal vez la postura de Dworkin no pueda aspirar a ser consagrada en la posición original. Y tal vez su rechazo de la razón pública sea apresurado. Pero un dworkiniano no debería caer en el pesimismo, ya que la razón pública no es, como temía Dworkin, una exigencia hostil para una teoría moralizada del derecho.

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De esta manera, he mostrado cómo tres claves de la teoría de la justicia de Rawls proveen un marco conceptual muy fructífero para la filosofía del Derecho y la teoría general del Derecho.